AİHM'nin Modinos Kararı[1]:

Kıbrıslı Rum ve Türk Eşcinsellerin Özel Hayatlarının Dokunulmazlığı Üzerinde Düşünmek İçin Parlak Bir İmkân  

Giriş

Güneyde olup bitenle ilgili söz söylemeye mezun hissetmiyorum kendimi; ama Kıbrıs'ın kuzeyinde, insanları öncelikle kendi kendilerine karşı korumaya endeksli paternalist[2] bir ahlâkın hüküm sürdüğünü ileri sürmek yanlış olmayacaktır sanırım. Yaşları kaç olursa olsun insanların özerk bireyler olarak algılanmadığı, kendileriyle, hatta özel hayatlarının en "gizli" alanlarıyla ilgili kararları bile çoğu zaman aileleriyle, dahası cemaatin bütünüyle birlikte almak zorunda kaldıkları bir düzene tâbiyiz ülkenin bu yarısında. Sürerdurum (status quo) yalnızca siyasette değil, yaşamın her alanında yerleşik kuralları ve bu kuralları ihlâl edenlere uygulanacak sert yaptırımlarıyla her gün yeniden üretiyor bir türlü aydınlanamamış, modernleşememiş cemaatin sözde bireylerini. Hangi sebeple olursa olsun, sürüden ayrılmaya kalkanlar uygun yöntemlerle bu eylemlerinin yanlışlığı konusunda uyarılmakta, yanlış düşündükleri ve yanlış eyledikleri konusunda mümkün olan en kısa süre içerisinde ikna edilip "doğru" yola döndürülmektedirler.

Böyle bir cemaatte, uygulamada olan ceza yasasının da bu yapıyı yansıtması şaşılacak bir durum değil elbette. 1929'da İngiliz Sömürge İdaresi tarafından yürürlüğe konulan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın birçok hükmünün, Birleşik Krallık'taki muadillerinin on yıllar öncesinde yürürlükten kalkmasına karşın, bizim ülkemizde hâlâ yürürlükte olmasını "talihsiz tarihimiz" dışındaki etkenlerle de açıklamaya çalışmanın zamanı gelmiştir belki de! Örneğin, İngiltere'de yetişkin eşcinsel erkeklerin, aleni olmayan, rızaya dayalı eşcinsel ilişkilerini suç olmaktan çıkaran 1967 tarihli Cinsel Suçlar Yasası'nın (Sexual Offences Act) kırk yıldır bu ülke yasa koyucusu ve cemaati üzerinde hiçbir etkisi olmamasının, Fasıl 154'ün anavatanında olan bitenle ilgili haberlerin bize biraz geç ulaşması dışında sebepleri olsa gerek.

Bu açıdan, adanın güneyinin de kuzeyinden farklı olmadığını rahatlıkla söylemek mümkün. Alecos Modinos isimli bir Kıbrıslı Rum eşcinselin, 1989'da konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na (AİHK'ye) başvurmasına kadar geçen sürede, Avrupa Konseyi üyesi Güney Kıbrıs Rum Yönetimi'nin (GKRY'nin) yasakoyucusunun aklının ucundan bile geçmemiş adanın her iki tarafında da yürürlükte bulunan Fasıl 154'ün eşcinsel ilişkiyi suç olarak düzenleyen hükümlerini değiştirmek. Bu şekilde başlayan sürecin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM'nin) 1993'te verdiği kararla GKRY'yi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (AİHS'yi) ihlâlden mahkum etmesiyle sonuçlanmasına dek de yürürlükte kalmaya devam etmiş söz konusu hükümler.          

Bu arada, Kıbrıs Cumhuriyeti'nin AİHS'ye 1962'de taraf olduğunu, dolayısıyla bu Sözleşme'nin, KKTC'de yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca, KKTC'nin iç hukukunun da bir parçası olarak kabul edilmesi gerektiğini zaman zaman anımsayan KKTC yasakoyucusu, İngiltere'den gelen haberlere yönelik tavrını Strazburg'dan gelen haberler konusunda da istikrarlı bir biçimde sürdürmüş ve kendisine hedef olarak belirlediği "Avrupa'nın parçası olma ideali"nin çok sayıda istisnasına bir yenisini eklemekte beis görmemiştir.

Dolayısıyla, KKTC'de yürürlükte bulunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın aşağıda ele alınacak hükümlerine göre, yetişkin eşcinsel erkekler arasındaki, aleni olmayan, rızaya dayalı eşcinsel ilişki hâlâ suçtur.

Bu yazıda, AİHM'nin Modinos kararının bir özeti aktarıldıktan sonra, bu düzenlemenin bugüne kadar değiştirilmemiş olmasının toplumsal sebepleri üzerinde durulmaya çalışılacaktır. Bu satırların yazarı, Modinos kararının, Kıbrıslı Rum ve Türk eşcinsellerin özel hayatlarının dokunulmazlığı ve kuzey Kıbrıs'ta hüküm süren paternalist ahlakın hukuka etkisi üzerinde düşünmek için parlak bir imkân sunduğu ve bu imkânın en verimli şekilde kullanılması gerektiği kanaatindedir.

1. Modinos Davası   

A. Davanın Konusu

Modinos v. Cyprus Davası'nda süreç, Alecos Modinos isimli bir Kıbrıslı Rumun, GKRY'nin, AİHS'nin 8. maddesini ihlâl ettiği iddiasıyla, 25 Mayıs 1989 tarihinde AİHK'ye başvurmasıyla başlamıştır. Mesele, AİHK tarafından, AİHM önüne, 21 Şubat 1992 tarihinde getirilmiştir.

Kararın[3] 7. paragrafında yer alan bilgiye göre, başvurucu Modinos, "Kıbrıs'taki Eşcinsellerin Özgürlük Hareketi"nin başkanıdır ve başvuru sırasında, kendisi gibi eşcinsel olan bir erkekle, cinsel ilişkiyi de içeren bir birliktelik yaşamaktadır. Modinos, GKRY mevzuatında yer alan ve bazı eşcinsel ilişkileri cezalandıran hükümlerden dolayı, hakkında soruşturma başlatılması riskinden kaynaklanan ciddi bir gerilim ve endişe yaşadığını ileri sürmektedir.

B. Mahkemeye Sunulan Bilgi ve Belgeler

İngiliz Sömürge İdaresi döneminde yürürlüğe giren Fasıl 154 Ceza Yasası'nın yetkili yasama organları tarafından değiştirilmeyen hükümleri, davanın AİHM önüne geldiği sırada, hem KKTC'de, hem de GKRY'de yürürlüktedir. Bunlardan üçü, 171., 172. ve 173. maddelerdir.

171. madde:

"(a) Doğa kurallarına aykırı olarak herhangi bir kişi ile cinsi münasebette bulunan; veya

(b) Doğa kurallarına aykırı olarak bir erkeğin kendisi ile cinsi münasebette bulunmasına izin veren herhangi bir kişi, ağır bir suç işlemiş olur ve beş yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir."

172. madde: "171. maddede belirtilen suçlardan herhangi birini şiddet kullanarak işleyen herhangi bir kişi, ağır bir suç işlemiş olur ve on dört yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir."

173. madde: "171. maddede belirtilen suçlardan herhangi birini işlemeye teşebbüs eden herhangi bir kişi, ağır bir suç işlemiş olur ve üç yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir."

Bu hükümlerin KKTC'de Başsavcılık ve emniyet güçleri tarafından hangi sıklıkla kullanıldığını ve uygulamada kaç eşcinselin sorgulandığını ve/veya yargılandığını gösteren kamuya açık istatistiki bilgi yoktur. Buna karşın, Modinos kararında yer alan konuyla ilgili paragraflardan hareketle, bu maddelere ilişkin uygulamanın GKRY'deki boyutları hakkında sınırlı da olsa bilgi sahibi olmak mümkündür.

  Modinos kararının 9. paragrafına göre, GKRY'de farklı dönemlerde görev yapan adalet bakanları, 11 Mayıs 1986, 16 Haziran 1988 ve 29 Temmuz 1990 tarihli gazetelerde yer alan açıklamalarıyla, eşcinsellikle ilgili mevzuatın değiştirilmesi konusunda yasal bir süreç başlatmak yanlısı olmadıklarını net bir biçimde ortaya koymuşlardır.

Konunun yürütme organında görevli bakanlar düzeyindeki algılanış biçimi böyleyken, GKRY Başsavcılığı'nın, AİHM'nin konuyla ilgili kararlarının da etkisiyle, eşcinseller açısından daha özgürlükçü bir tutum takındığını söylemek mümkündür. Başsavcılık, AİHM'nin Dudgeon v. United Kingdom kararını[4] verdiği 1981 tarihine kadar, eşcinsel ilişki yaşayan kişiler hakkında çeşitli soruşturmalar yürütmüştür. Ancak, Dudgeon davasının[5] AİHM'de görülme sürecinde, dönemin Başsavcısı, polisten, AİHS'nin 8. maddesiyle açıkça çelişen 171. maddenin uygulanmaması ricasında bulunmuştur. O tarihten beri, Başsavcılık, eşcinsel kişiler hakkında, cinsel ilişkilerinden kaynaklanan herhangi bir soruşturma başlatmamıştır. 1960 Anayasası'nın 113. maddesine göre Başsavcı, kamu yararını gözeterek, bir soruşturma başlatma ya da başlatılan bir soruşturmayı durdurma yetkisine sahiptir. Bu maddeden hareketle Başsavcı, özel kişilerin soruşturma başlatılması yönündeki taleplerini engelleme olanağına sahip olmamakla birlikte, bu yolla başlatılan soruşturmalara müdahale edip bunları durdurabilmektedir.[6]  

C. Talep

Kararın 16. paragrafına göre Modinos, GKRY'de yürürlükte bulunan ve eşcinsel kişiler arasındaki ilişkiyi cezalandıran, Ceza Yasası'nın 171., 172. ve 173. maddelerinin, AİHS'nin "özel hayata saygı"yla ilgili 8. maddesinde yer alan haklarını ihlâl ettiğini ileri sürmüştür.

AİHS'nin 8. maddesi şöyledir:

"1. Herkes özel hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir." 

D. Savunma

Davalı GKRY, Mahkeme'de yaptığı savunmada, Ceza Yasası'nın 171., 172. ve 173. maddelerinin hem 1960 Anayasası'nın 15. maddesine, hem de AİHS'nin 8. maddesine aykırı olduğunu, o nedenle, soruşturma başlatma ve başlatılan soruşturmaları sona erdirme yetkisine sahip olan Başsavcı tarafından, 1981'den beri, bu maddelerden hareketle herhangi bir soruşturma başlatılmadığını bildirmiştir. Davalı GKRY, bu noktadan hareketle, kendi yönetimi altında yaşayan eşcinsel kişilerin bir soruşturma riskiyle karşı karşıya olmadıklarını, dolayısıyla AİHS'nin 8. maddesinin ihlâlinden söz edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

E. Davacının Savunmayla İlgili Görüşü

Ancak, başvurucu Modinos, GKRY'yle aynı fikirde değildir. Ona göre, Ceza Yasası'nın 171., 172. ve 173. maddelerinin hâlâ yürürlükte olması ve dahası, farklı dönemlerde adalet bakanlarının bu hükümlerin değiştirilmesine karşı olduklarını açıkça beyan etmeleri karşısında, bu hükümlerin artık geçerli olmadığını ya da bir daha uygulanmayacağını ileri sürmek mümkün değildir. Kaldı ki, Başsavcı'nın soruşturma başlatmama politikasının değişmesini engelleyecek herhangi bir hukuk kuralı yoktur ve özel kişiler, başvurucuya karşı bir soruşturma başlatılmasını talep etme hakkına sahiptir. Dolayısıyla, başvurucu hakkında Ceza Yasası'nda yer alan söz konusu hükümlerden hareketle soruşturma başlatılmayacağının garantisi olmadığı açıktır.

Nitekim, AİHK da, başvurucunun, hakkında soruşturma açılması konusundaki endişesinin yersiz olmadığı kanaatine varmıştır.

F. Karar

Kararın 20. paragrafına göre, Mahkeme, kararını verirken, öncelikle, erkek eşcinseller arasında ilişkiyi yasaklayan hükmün mevzuatta hâlâ yer aldığını, yani yürürlükte olduğunu saptamıştır.

Mahkeme'nin, kararı açısından önemli bulduğu ikinci nokta, GKRY Yüksek Mahkemesi'nin, 19 yaşındaki bir askerin, Ceza Yasası'nın 171. maddesinin (b) bendine aykırı biçimde, bir başka erkekle, bir askeri çadır içerisinde, başka bir askerin gözünün önünde cinsel ilişkiye girmesi nedeniyle açılmış olan bir dava dolayısıyla vermiş olduğu 8 Haziran 1982 tarihli karardır. Yüksek Mahkeme, söz konusu davada ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiası dolayısıyla, Ceza Yasası'nın 171. maddesinin (b) bendinin 1960 Anayasası'na aykırı olup olmadığını incelemiş ve konuyla ilgili olarak verdiği kararında, bu hükmün, 1960 Anayasası'nın 15. maddesine ve AİHS'nin 8. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme'ye göre, bu olayın başka bir kişinin önünde yaşanmış olması, dava konusu fiili, AİHM'nin Dudgeon davasında yaptığı AİHS'nin 8. maddesine ilişkin yorumun dışına taşımıştır.

GKRY, AİHM'ye, yukarıda sözü edilen Yüksek Mahkeme kararının, Dudgeon kararından[7] çok kısa bir süre sonra, dolayısıyla bu kararın etkileri tam ve detaylı bir biçimde anlaşılmadan, daha da önemlisi, AİHM'nin bu konudaki tavrını en açık şekilde ortaya koyan 26 Ekim 1988 tarihli Norris v. Ireland kararından[8] önce verildiğini, o nedenle GKRY Yüksek Mahkemesi'nin konuyla ilgili bugünkü tutumunu göstermek açısından uygun olmadığını bildirmiştir. Ancak AİHM, Modinos kararının 22. paragrafında, önündeki meseleyle son derece yakın ilgisi olan böyle bir Yüksek Mahkeme kararını görmezden gelemeyeceğini vurgulamıştır. Mahkeme, eşcinsel ilişkinin gerçekleşme biçimi farklı olsa bile, GKRY Yüksek Mahkemesi'nin 1981 tarihli Dudgeon kararından sonra, 8 Haziran 1982 tarihinde verdiği, Ceza Yasası'nın 171. maddesinin (b) bendinin 1960 Anayasası'nın 15. maddesine ve AİHS'nin 8. maddesine aykırı olmadığına dair kararın, Modinos davasını değerlendirirken dikkate alınmamasının mümkün olmadığı kanaatine varmıştır.

Mahkeme, Modinos kararını verirken, üçüncü önemli nokta olarak, GKRY Başsavcısı'nın konuyla ilgili tutumunu tartışmıştır. Mahkeme'ye göre, Başsavcı'nın, 1981'den beri istikrarlı bir biçimde eşcinsel ilişkileri soruşturmaktan kaçınıyor olması, yeni bir başsavcının göreve gelmesi durumunda aynı çizgiyi izleyeceğini garanti etmemektedir. Özellikle adalet bakanlarının bu yasanın değiştirilmesini istemedikleri yönündeki açıklamaları dikkate alındığında, eşcinsellerin, özel hayatlarına müdahale edilmeyeceği konusunda bir güvenceye sahip olduklarını söylemek, Mahkeme'ye göre mümkün değildir.

Mahkeme'nin kararını verirken vurguladığı dördüncü ve son nokta, şu anda GKRY'de Başsavcılığın istikrarlı bir soruşturmama politikasına sahip olmasının, polisin bu konularda soruşturma yapmayacağını[9] ve özel kişilerin belli durumlarda soruşturma başlatılmasını istemeyeceğini garanti etmediğidir.

AİHM, yukarıda sayılan dört noktadaki saptamalarından hareketle, Ceza Yasası'nın 171., 172. ve 173. maddelerinde yer alan eşcinsel ilişkiye dair yasakların başvurucu Modinos'un özel hayatını doğrudan doğruya ve sürekli olarak etkilediğine ve dolayısıyla GKRY'nin AİHS'nin 8. maddesini ihlâl ettiğine hükmetmiştir.

2. Ahlakın Hukuk Üzerindeki Etkisi

Hukukun gelişiminin ahlak kurallarından etkilenmiş olduğu konusunda herhangi bir kuşku olmadığı kolaylıkla iddia edilebilir.[10] Bununla birlikte, toplumun çoğunluğunu oluşturan ya da topluma egemen olan kesimlerin ahlak kurallarına aykırı olduğunu düşündüğü bir eylemin, eylemi gerçekleştiren kişi ya da kişiler dışında hiç kimseye bir etkisinin bulunmadığı durumlarda, ceza yasası tarafından suç olarak düzenlenmesinin gerekip gerekmediği önemli bir tartışma konusudur.

İngiliz yargı sistemi içerisinde görev yapan yargıçlar, 18. yüzyılın ikinci yarısından itibaren, istikrarlı bir biçimde, başkaları açısından hiçbir zarara yol açmasa da, ahlaka aykırı bir eylemin, sırf ahlaka aykırı olduğu için hukuken cezalandırılması gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir.[11]

Bu görüş doğru kabul edilirse, bir ülkede yaşayanların çoğunluğunun ya da ülkedeki hâkim kesimlerin eşcinsel ilişkinin ahlaka aykırı olduğunu düşünmesi durumunda, yetişkin iki eşcinsel arasındaki, aleni olmayan, rızaya dayalı cinsel ilişkinin ceza yasası tarafından suç olarak düzenlenmesi gerekeceği açıktır.

Oysa, liberal teorinin önde gelen isimlerinden Mill, özgürlük üstüne yazdığı ünlü denemesinde, tam da bu görüşün tersini savunmayı amaçlamıştır. Mill, bu konuda şöyle demektedir:

"Bu denemenin amacı, toplumun bireye karşı zorlama ve denetim biçimindeki davranışlarını, bu konuda kullanılan araç ister yasal cezalar şeklinde maddi bir kuvvet olsun, ister kamuoyunun manevi baskısı olsun, kesin olarak yönetmeye elverişli çok basit bir ilke ileri sürmektir. Bu ilke, insanların, birey birey ve toplu olarak, aralarından herhangi birinin hareket serbestliğine müdahalelerine izin veren biricik gayenin 'öz varlığı koruma' olduğudur.  Uygar bir topluluğun herhangi bir üyesi üzerinde, onun arzusuna rağmen kuvvetin haklı olarak kullanılabileceği tek amacın, başkalarına gelecek zararı önlemek olduğudur. Bireyin kendisinin yararlanması, maddi ve manevi olsun, yeterli bir haklı neden değildir. Bir kimse bir şeyi yapmaya veya buna katlanmaya, salt böyle yapması onun hakkında hayırlı olacaktır diye, onu daha mutlu kılacaktır diye, böyle yapmak akıllıca ya da hatta doğru olacaktır diye haklı olarak zorlanamaz. Bunlar serzenişte bulunmak, onunla tartışmak, onu ikna veya ondan rica etmek için haklı nedenlerdir, fakat o yine başka türlü yaptığı takdirde onu zorlamak veya herhangi bir kötülüğe uğratmak için haklı bir neden oluşturmazlar. Bunun haklı olabilmesi için, onun yapmamasını istediğimiz davranışın bir başkasına zarar vereceği saptanmış olmalıdır. Herhangi bir bireyin davranışından topluma karşı sorumlu olabileceği kısım, o hareketin başkalarını ilgilendiren kısmıdır. Yalnız kendisini ilgilendiren kısmında, onun bağımsızlığı hak olarak mutlaktır. Kendisi üzerinde, bizzat kendi vücudu ve beyni üzerinde, birey, başına buyruktur."[12]

Görüldüğü gibi, Mill'e göre, toplumun, bireye, ister cezalar, ister kamuoyu baskısı aracılığıyla olsun, bir eylemi yapmayı ya da yapmamayı dayatmasını meşru kılabilecek tek gerekçe, başkalarının bu eylem ya da eylemsizlik dolayısıyla zarar görmesinin engellenmesidir. Mill, bu amaç dışında, toplumun ya da devletin, bireyin hareket serbestisine, "onun hakkında hayırlı olacaktır diye, onu daha mutlu kılacaktır diye, böyle yapmak akıllıca ya da hatta doğru olacaktır diye haklı olarak" müdahale edemeyeceğini söylemektedir. Buradan da anlaşılacağı gibi Mill, bireyin kendi kendisine karşı korunmasını, yani paternalizmi, bireyin hareket serbestliğinin sınırlanması konusunda meşru bir gerekçe olarak kabul etmemektedir.

İngiltere'de 1954'te kurulan ve İngiliz hukukunun durumunu değerlendirmekle görevlendirilen Wolfenden Komitesi'nin, 1957 yılında tamamladığı raporunda açıklanan görüşleri, Mill'in Özgürlük Üstüne isimli denemesinde yer alan görüşlerle büyük benzerlik göstermektedir. Komite, eşcinsellik konusunda, on ikiye bir çoğunlukla, yetişkinler arasında, rızaya dayalı, aleni olmayan eşcinsel fiillerin artık suç olmaktan çıkarılması gerektiği kanaatine varmıştır.[13] Komite'nin bu kanaati, hazırlamış olduğu raporun 61. bölümünde yer alan şu ilkeye dayandırılmıştır: "Hukukun işi olmayan, özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı kalmalıdır".[14]

ABD'de, 1955 yılında, Amerikan Hukuk Enstitüsü (American Law Institute) tarafından hazırlanan Model Ceza Yasası'nda (Model Penal Code) da, "yetişkinler arasında rızaya dayalı aleni olmayan atipik cinsel fiillerden, toplumun maddi çıkarlarına hiçbir zarar gelmemesi" dolayısıyla, bu fillerin cezalandırılmamasının doğru olacağı sonucuna varılmıştır. Enstitü'ye göre, "başkalarına zarar vermediğinde, her bireyin, kişisel işlerinde devlet müdahalesinden masun kılındığı temel bir koruma alanına sahip olması" gereklidir.[15]

Görüldüğü gibi, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısı itibarıyla, yalnızca Kara Avrupası'nda değil, İngiltere'de ve ABD'de de, toplumun çoğunluğunun ahlaka aykırı olduğunu düşünmesine karşın, eşcinsel ilişkilerin hukuken cezalandırılmaması gerektiği konusunda bir görüş birliği oluşmaya başlamıştır.

Bununla birlikte, bu noktada, eşcinsellik-ahlak-hukuk üçgeni üzerinden geliştirilebilecek üç ayrı laik görüşün olduğunu ve bu görüşlerin, bugün de, her ülkede taraftarları bulunduğunu unutmamak gerekmektedir. Bunlardan birincisi, muhafazakâr görüştür. İngiltere'de, Wolfenden Komitesi raporunun açıklanmasından sonraki tartışmalarda ahlaki muhafazakârlığın sözcülüğüne soyunan Lord Devlin tarafından dile getirilen düşünceler, bu görüş yandaşlarının fikirlerini anlayabilmek açısından önemlidir. 1958'de Britanya Akademisi'ne, ikinci Maccabean Konuşması'nı sunan Lord Devlin, "Ahlakın Dayatılması" başlıklı bu bildirisinde, eşcinsel ilişkiyle ilgili şu görüşleri dile getirmiştir: "İlk fırsatta kendimize onu, sakince ve serinkanlı bakarak, sadece varlığı suç olacak kadar çok tiksindirici bir kusur olarak görüp görmediğimizi sormalıyız. Eğer bu içinde yaşadığımız toplumun yegâne hissiyse, toplumun bunu yok etme hakkından nasıl mahrum bırakılabileceğini anlamıyorum."[16]

Görüldüğü gibi Lord Devlin, toplumun genelinin ahlakının bireylere dayatılması gerektiği konusundaki inancına, bu inancı konuşmasının başlığına taşıyacak kadar bağlıdır. Belki bugün hâlâ bir çok toplumda (mesela Kıbrıs Türk toplumunda) Lord Devlin gibi düşünenler çoğunluktadır. Bu kişilere göre, öncelikle, eşcinselliğin ahlaka aykırı olduğu konusunda herhangi bir kuşku yoktur. Ancak bu saptamayla da yetinilmemekte ve madem ki bu fiil ahlaka aykırı, o zaman başkalarına zarar vermese de hukukun görevi failleri cezalandırmaktır sonucuna varılmaktadır. Devlin'e göre, "ahlaksızlığın bastırılması, yıkıcı faaliyetlerin bastırılması kadar hukukun işidir".[17]

Mill'in "Özgürlük Üstüne" isimli denemesinde dile getirdiği düşünceleri izleyen liberal görüş yandaşlarının, eşcinselliğin ahlaka aykırı olup olmadığı meselesi üzerinde  muhafazakârlar kadar yoğun bir biçimde düşündüklerini söylemek mümkün değildir. Mill'in, "herhangi bir bireyin davranışından topluma karşı sorumlu olabileceği kısım, o hareketin başkalarını ilgilendiren kısmıdır. Yalnız kendisini ilgilendiren kısmında, onun bağımsızlığı hak olarak mutlaktır. Kendisi üzerinde, bizzat kendi vücudu ve beyni üzerinde, birey, başına buyruktur" sözlerinden hareketle, liberallerin, öznesi dışındakilere etkisi olmayan fiilerden dolayı ahlaki ya da hukuki bir sorumluluğun varlığını kabul etmedikleri sonucuna varılabilir. Bununla birlikte, liberallerin konuyla ilgili en önemli katkısının, bu konularda paternalist bir ahlakı ve ondan kaynaklanan paternalist bir hukuku reddetmek ve yetişkin kişiler arasındaki aleni olmayan rızaya dayalı eşcinsel ilişkileri suç kapsamından çıkarmak olduğu açıktır. Wolfenden Komitesi'nin özlü sözleriyle yinelersek, liberallere göre, "hukukun işi olmayan, özel bir ahlak ve ahlaksızlık alanı" vardır.

Kıbrıslı Rum ve Türk Eşcinsellerin Özel Hayatlarının Dokunulmazlığı Üzerinde Düşünmek İçin Parlak Bir İmkân  

  Eşcinsellik-ahlak-hukuk üçgeni üzerinden geliştirilebilecek üçüncü görüşün en önemli temsilcileri edebiyatçılar arasından çıkmıştır. Eşcinsel ilişki dahil her türlü cinsel ilişkiyi, din temelli yerleşik ahlakı reddetmek suretiyle, bir anlamda meşrulaştıran ve Koçak'ın dediği gibi, aydınlanmanın her türlü nezaket kuralı ve uzlaşımın ötesine geçecek kadar ileri götürülmesinin temsilcisi olan Marquis de Sade'ı[18] bir yana bırakırsak, bu konuda özellikle 19. yüzyılın ikinci yarısında doğup 20. yüzyılın ilk yarısında verdikleri eserlerle Nobel edebiyat ödülüne layık görülen iki önemli yazarın romanları ve novellaları dikkatle incelenmeye değerdir. Tonio Kröger'de[19] ve Venedik'te Ölüm'de[20] cinselliği açıkça vurgulamaksızın eşcinsel aşkı anlatan ve bunu, heteroseksüel aşka dair birçok romandan çok daha çarpıcı ve hayranlık uyandırıcı bir biçimde yapan Thomas Mann'ın kitapları (özellikle bu iki kitabı), Gide'in "halkı önceleri bilmezlikten geldiği ya da bilmemek daha iyi dediği konulara daha az kızmaya, onları soğukkanlılıkla inceleme cesaretini göstermeye alıştırdılar"[21] dediği yapıtların en önemli örneklerindendir.

Benzer bir etkiyi, Gide'in kendisi de, Ahlaksız'da[22] ve Corydon'da yaratmıştır. Ahlaksız'da, kitap boyunca Michel'in eşcinsel eğilimlerine ilişkin değinmelere ve imalara yer verilmesine karşın, eşcinsel ilişkiye ancak kitabın sonuna doğru[23] ve yalnızca bir kez açıkça gönderme yapan Gide, Corydon'da sınırları aşarak, son derece net bir eşcinsellik savunusu yapmaktan çekinmemiştir. Belki tam da bu nedenle, eşcinsellik-ahlak-hukuk üçgeninde oluşan son görüşü bu kitaptan alıntılarla ortaya koymaya çalışmak en doğru yöntem olacaktır.         

Gide'in bu kitaptaki temel derdi, eşcinsel olan bir kişinin eşcinselliğini yaşamasının ve açıklamasının ahlaka aykırı olmak bir yana, bizatihi ahlaka uygun davranmanın bir gereği olduğunu anlatmaktır. Yazar, bu düşüncesini, kitabının ikinci basımına yazdığı önsözde, "kişi için de, toplum için de hiçbir şeyin gerçek gibi gösterilen bir yalandan daha ahlak bozucu olmayacağı kanısına vardım"[24] diyerek ortaya koymaktadır. Gide'e göre en büyük ahlaksızlık, toplumun genelinin sahip olduğu ahlaki inanışa uygun yaşıyormuş gibi görünebilmek için yalan söylemektir. Yani aslında toplum, kendi ahlakını bireye dayatmak suretiyle, onu ahlaklı hale getirmemekte, tam tersine ahlaksızlık yapmak zorunda bırakmaktadır.

Corydon'un eşcinsel kahramanı, Sokratik söyleşinin ikinci tarafı olan arkadaşına şöyle der: "Şuna iyice inanın ki, toplumun içinde ve çevrenizdeki insanlardan en sıkı fıkı görüştükleriniz arasında sizce gerçekten saygıdeğer bulunan ama ... benim kadar sapkın olanların sayısı az değildir. Kimsenin adını verecek değilim. Her biri gizlenmekte yerden göğe kadar haklıdır. İçlerinden biri hakkında kuşku uyanırsa bilmezlikten gelmek yeğ tutulur, ikiyüzlü bir oyundur oynanır gider ..."

Bunun üzerine arkadaşı, "öyleyse neden yakınıyorsunuz" diye sorar Corydon'a.

Cevap açıktır: "İkiyüzlülükten. Yalandan. Yanlış anlaşılmaktan. Sapkın olmak zorunda bıraktığınız bu kaçakçı durumundan".[25]

İşte eşcinsellik-ahlak-hukuk üçgeninde oluşan üçüncü görüş tam da bu noktada çıkar ortaya. Bir eşcinselin eşcinsel olması ya da eşcinsel ilişki yaşaması değil, eşcinselliğini saklaması ya da bu konuda yalan söylemesidir ahlaka aykırı olan. O halde muhafazakârların, hukukun ahlaka aykırı fiilleri, sırf ahlaka aykırı oldukları için, başkalarına zarar vermeseler bile cezalandırması gerektiğine ilişkin görüşü kabul edilse dahi, Gide'e göre eşcinsellerin cezalandırılması mümkün olmamak gerekir. Çünkü eşcinsellerin eşcinsel olmaları ya da eşcinsel ilişkide bulunmaları değil, eşcinsel olduklarını saklamalarıdır ahlaka aykırı olan. Ve bir insanı hukuk zoruyla ahlaka aykırı davranmaya zorlamak muhafazakârların dahi kabul edemeyeceği bir şey olsa gerektir.              

Sonuç

Kıbrıs'ın kuzeyinde hüküm süren paternalist ahlak anlayışı "özerk birey"in varlığını kaçınılmaz kılan aydınlanmanın ve onunla bağlantılı olarak modernleşmenin önündeki en önemli engellerden biridir. Ceamaatin her bir mensubunu öncelikle kendine karşı korumayı iş edinmiş bu anlayışın birinci derecede mağdurları, kadınlar ve LGBTT diye kısalttığımız Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti ve Transseksüellerdir. İngiliz Sömürge döneminin hâkim ahlak anlayışı doğrultusunda, en doğal insani içgüdülerinden biri suç hâline getirilen erkek eşcinseller, bu konuda maalesef yalnızca ahlaki normlar aracılığıyla değil, hukuk ve onun uygulayıcıları tarafından da mağdur edilmektedirler.

Eşcinsellik, tıp alemi tarafından uzun süre bir tür akıl hastalığı olarak kabul edildikten sonra, 1980'de Amerikan Psikiyatri Birliği -American Psychiatric Association (APA)-, 1993'te de Dünya Sağlık Örgütü -World Health Organization (WHO)- tarafından hastalıklar listesinden çıkarılmıştır.[26] Yukarıda da değinildiği gibi, Kara Avrupası'nda ve İngiltere'de suç olarak düzenlenmemiş ya da 20. yüzyılda suç olmaktan çıkarılmıştır. Dahası, suç olarak düzenlenmesi, Avrupa İnsan Hakları Hukuku'nu içtihatlarıyla oluşturmakta olan AİHM tarafından, AİHS'nin ihlâli olarak kabul edilmiştir.

Ancak, kendisini Avrupalı, üzerinde yaşadığı coğrafyayı da Avrupa'nın bir parçası olarak görmeye/göstermeye çok hevesli olan Kıbrıslı Türklerin, "Avrupa ahlakı"nda ve "Avrupa hukuku"nda bu alanda meydana gelen değişiklikleri kendi ülkelerinde hayata geçirmek konusunda aynı derecede hevesli olduklarını söylemek mümkün değildir.

Kıbrıs'ın kuzeyinde, hâlâ, insanları cinsel yönelimlerini saklamak, bir yalanı, bir ikiyüzlülüğü yaşamak, kısacası, Gide'in deyişiyle, ahlaksızlık yapmak zorunda bırakan bir ahlak anlayışı ve onun uzantısı olan bir mevzuat hâkimdir. Unutulmamalıdır ki herkesin, cinsiyeti, cinsel yönelimi ne olursa olsun, yasalar önünde eşit olacağı bir düzen, yalnızca insan hakları açısından değil, bu cemaatin aydınlanmış modern bir toplum olmanın gereklerini yerine getirmesi açısından da son derece önemlidir.  

SON