Öncel Polili
[email protected]

2008 yılında kurulan Homofobiye Karşı İnisiyatif Derneği (HOKİ)(i), genel olarak cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği dolayısıyla ortaya çıkan ayrımcılıklarla mücadele etmeyi hedeflemiş olsa da, yakın gelecek için öne çıkan hedefi, “doğaya aykırı ilişki” olarak tanımlanan erkekler arası cinsel ilişkiyi cezalandıran yasa maddele-rinin yürürlükten kalkmasıydı. Söz konusu yasa maddeleri bireylerin üzerinde bir tehdit olarak dururken, diğer taraftan bu maddenin değişmesi için verilen mücadele de LGBT hareketin filizlenmesi için aracı olmuştu.

“Doğa Kurallarına Aykırı Suçlar“, Ceza Yasası’nın 171., 172. ve 173. maddeleri ile düzenlenen ve hapislikle cezalandırılabilen suçlardı. 171. madde “doğa dışı ilişkiyi“, 172. madde şiddet kullanarak “doğa dışı ilişkiyi“ ve 173. madde ise “doğa dışı ilişki“ suçuna teşebbüsü düzenlemekteydi. “Doğa dışı ilişki“, yasada anal ilişki olarak tanımlanmış olup, kadınlar da bu suçtan ötürü ceza alabilmekteydi. Ancak uygulamada bu yasa maddesinden en çok etkilenen kişiler, erkek eşcinsellerdi.

Dünyanın başka ülkelerinde de benzer suçlar var olsa da, Kuzey Kıbrıs erkekler arası cinsel ilişkinin cezaya tabi olduğu son Avrupa toprağıydı. Avrupa’nın diğer coğrafyalarında söz konusu yasal düzenlemeler  ile ilgili olarak bazan dava açmadan bazan da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) açılan davalarının sonucunda söz konusu yasal düzenlemelerin özel hayata saygı gösterilmesi hakkının ihlal etmesi gerekçesiyle yürürlükten kaldırıldı.

Özel Hayata Saygı Gösterilmesi Hakkı ve Kişinin Cinsel Hayatı

AİHS’in 8. maddesi özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkını şöyle düzenlemiştir:

1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti , ülkenin     ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Özel hayata saygı gösterilemsi hakkı kişinin vücut bütünlüğünü, aile bütünlüğünü, kişinin kendi kişiliğini, kimliğini ve kişisel ilişkilerini kapsayan bir haktır. AİHM’e göre, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır. Ancak bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içerir.(ii) Örneğin, cinsiyet kimliği, isim ve cinsel yönelim ve cinsel hayat AİHS’nin 8. maddesinin kapsamına girmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Erkekler Arası Cinsel İlişkiyi Cezalandıran Yasa Maddeleri İle İlgili Vermiş Olduğu Kararlar

1981 yılında Dudgeon ile Birleşik Krallık,  1988 yılında Norris ile İrlanda ve son olarak 1993 yılında Modinos - Kıbrıs davalarında AİHM, erkekler arası eşcinsel ilişkiyi cezalandıran yasa maddelerinin yürürlükte olmasının, özel hayata saygı gösterilmesi hakkını ihlâl ettiği yönünde karar vermiştir. AİHM’e yapılan başvuruların ortak özelliği, kişilerin devletin bedenleri üzerinde egemenlik kurmasına hukuki olarak mücadele etmenin yanında devletlerin de ahlak kavramını öne sürerek söz konusu müdahaleleri haklı çıkartmaya çalışmalarının AİHM tarafından kabul edilmemesidir.

Kuzey Kıbrıs’ta Eşcinsel İlişkilerin Suç Sayılması İle İlgili Durum

AİHM’in daha önce vermiş olduğu kararlara rağmen Kuzey Kıbrıs yetkilileri Ceza Yasası’nın sözkonusu maddelerini uygulamaya devam etmişlerdir. Her ne kadar da, yetkililer “eşcinsel avına” çıkıp eşcinsel ilişkiye giren kişileri tespit etme gayeleri olmasa da zaman zaman söz konusu yasa maddesinden yargılananlar oluyordu ve söz konusu yasa maddesi her zaman bir tehdit unsuruydu. Diğer taraftan, polis tarafından Ceza Yasası’nın 171. maddesi altında suç işlediği şüphesi ile      tutuklan kişilerin anal ilişkiye girilip girilmediği yönünde doktorlar tarafından anal muayene tutulması insan onuru açısından kabul edilebilir bir durum değildi.
Aynı zamanda, Homofobiye Karşı İnisiyatif’in dernekleşme için yapmış olduğu başvuru Ceza Yasası’nın 171. maddesinin yürülükte olması sebebiyle dernek tüzüğü epeyce bir zaman onaylanmamıştı.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Hüseyin Çavuşoğlu’nun Başvurusu

Ceza Yasası’nın 171. maddesinin kaldırılması için hem KUİR KIBRIS Derneği (HOKİ) hem de diğer ilerici örgü-tlerin çalışmaları sürerken bir yandan da AİHM’e dava açma fikri tartışılmaktaydı. Ancak, bu konuda en ciddi sorun davacı olabilecek bir kişiyi bulabilmekti. HOKİ’nin de kuruluşunda önemli katkıları olan Hüseyin Çavuşoğlu 2011 yılında AİHM’e başvurmak konusunda gönüllü olmuştu. 2011 yılının yaz aylarında AİHM’e Türkiye (iii) aleyhine davayı hazırladığım sırada,   İngiltere’de kurulmuş olan Human Dignity Trust (HDT) isimli örgüt ortak bir hukuki mücadele yürütmek için bizimle ilişkiye geçmişti. HDT’nin bu desteği uluslararası dayanışma açısından önemli bir destekti ve davayı beraber yürütmenin daha faydalı olacağı konusunda HOKİ ve Hüseyin Çavuşoğlu ile hemfikir olmuştuk.

Bu gelişmeden sonra AİHM’de açılacak olan davaya HDT örgütü adına İngiltere’den 3 avukat  daha dahil olmuştu. Kuzey Kıbrıs’ta tüketebilecek etkili bir iç hukuk yolu olmadığı için AİHM’e başvuruyu iç hukuku tüketmeden 27/01/2012 tarihinde göndermiştik.  Erkekler arası eşcinsel ilişkiyi suç sayan yasa maddeleri ile ilgili diğer davalarda olduğu gibi Ceza Yasası’nın 171., 172. ve 173. maddelerinin yürürlükte olmasının Hüse-yin Çavuşoğlu’nun özel hayatına haksız müdahale oluşturduğu esas dava sebebimizdi. Diğer taraftan AİHM daha önce Schalk ve Kopf ile Avusturya davasında eşcinsel çiftlerin ilişkilerinin de aile hayatının korunması hakkı kapsamında olduğunu kabul etmişti. Bu bağlamda, bir eşcinsel erkeğin eşcinsel ilişkiye girmesinin suç olduğu bir yerde eşcinsel bir ilişki sürdürmesinin zor olduğu ve dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen aile hayatının korunması hakkının da ihlal edildiği iddiasında bulunmuştuk. Öte yandan, böyle bir uygulamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi kapsamında ayrımcı bir uygulama olduğu yönünde de bir dava sebebimiz vardı. Son olarak da, söz konusu yasa maddelerinin var olması ve uygulanması sonucunda ortaya çıkan fiili durumun eşcinsel erkeklere karşı kurumsal bir ayrımcılık oluşturduğu ve dolayısıyla bu tür muamelenin eşcinsel ve biseksüel erkelerin insan onuruna müdahale ettiğini ve aşağılayıcı bir muamele oluşturduğunu öne sürerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesi ile düzenlenen insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutula-mama yasağının ihlal edildiğini de iddia etmiştik.

Konunun önemine dayanarak AİHM kısa sürede başvuruya bir başvuru numarası vermiş ve 2013 yılı Tem-muz ayına dek Türkiye devletine yazılı olarak dava ile görüşlerini sunması için süre        verilmişti. Diğer hususların yanında Türkiye tarafından verilen görüşlerin içerisinde 27 Mart 2013 tarihli yasa taslağının me-clise sunulduğunun ve dava konusu yasa maddelerinin kalkaması için çalışma yapıldığı belirtilmişti.  AİHM’in karar üretme aşamasına geldiği sırada ise meclisin 27 Ocak 2014 tarihinde yapmış olduğu Genel Kurul oturumunda söz konusu yasa maddelerin yürürlükten kaldırmasının ardından dava sebebi de ortadan kalkmıştı ve davanın daha ileri götürülme imkanı olmadı.

H.Ç - Türkiye Davasının Kazanımları

H.Ç - Türkiye davası öncelikle Ceza Yasası’nın 171. maddesi ile düzenlenen doğa dışı ilişki suçunu yürürlük-ten kaldırılmasına yardımcı olduğu düşüncesindeyim. Ancak kesinlikle, söz konusu yasa maddesinin sadece bu dava nedeniyle değiştiği gibi bir iddiam yoktur. Söz konusu yasa maddesinin değişmesinde öncelikle KUİR KIBRIS Derneği (HOKİ) ve bu derneğin kuruluşunda yer alan LGBT bireyler ve onlara destek veren aydın kişilerin rolü çok önemlidir. Diğer taraftan, gerek meclis içinde yer alan gerek meclis dışındaki siyasi partilerin, sendikaların ve diğer sivil toplum örgütleri de yasanın değişmesi için önemli çabalar harcamıştır. Söz konusu davanın diğer bir kazanımı hem yerel hem de uluslarası alanda davaya destek verilerek kollektif bir çalışma yürütülmesiydi. Ceza Yasası’nın 171. maddesi ile düzenlenen doğa dışı ilişki suçunu yürürlükten kalkması ile Ceza Yasasının 171. maddesi ile cinsiyete, cinsel yönelime veya cinsiyet kimliğine yönelik zem ve kadih suçu düzenlenmiştir. Her ne kadar da yeni düzenleme amacına yeterince hizmet etmeyeceğini daha önceki yazılarımda belirtmiş olsam da (iv) söz konusu düzenleme ilerici bir bakış açısının göstergesidir. Diğer taraftan, Ceza Yasası’nda 2014 yılında yapılan değişikliğe kadar bir erkeğe cinsel tecavüz edildiğinde tecavüz eden kişi Ceza Yasasının 171. maddesi altında yargılanmaktaydı ve söz konusu bu yasa maddesi cinsel tecavüz suçunun öngörmesi gereken cezayı öngörmemekteydi. Yapılan yeni düzenlemede erkekler arası tecavüz de ceza yasasında daha ağır bir cezalandırılacak şekilde yerini almıştır. Bunun yanında Ceza Yasasının 172. maddesi ile cinsiyetine ve/veya cinsel yönelimine ve/veya cinsiyet kimliğine yönelik önyargısı veya nefreti dolayısıyla psikolojik veya ekonomik şiddet uygulamanın ve Ceza Yasasının 174. maddesi ile Kamu Hizmetinden Yararlanana Karşı Cinsiyetinden Cinsel Yöneliminden veya Cinsiyet Kimliğinden Dolayı Ayrımcılığın cezalandırılması açıkca cinsel yönelim ve cinsiyet karşı ayrımcılığın önlenmesi ile konuların meclis tarafından açıkca tanındığını ortaya koymaktadır.

Hepsinin dışında, kanımca Ceza Yasasında söz konusu maddenin yürürlükten kalkmış olmasını en  önemli kazanımı tabu olarak görülen bir konuda dahi mücadele edildiği takdirde değişimin sağlanabileceğidir. 

-------------------------------------------------------

(i)Homofobiye Karşı İnisiyatif Derneği İsmini 2012 yılında ismini KUİR Kıbrıs Derneği olarak değiştirmiştir.
(ii) Kilkelly, “Özel hayata ve aile haya na saygı gösterilmesi hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesi’nin uygulanmasına ilişkin Kılavuz” İnsan Hakları El Kitapları No. 1. Avrupa Konseyi, Almanya, 2001, sayfa 16.
(iii) AİHM,18/12/1996 tarihli  Loizidou ile Türkiye kararından sonra Türkiye’yi, AİHS çerçevesinde Türkiye’nin Kuzey Kıbrıs’ta sınırlar ötesi sorumluluğunun olduğunu ve oradaki insan hakları ihlallerinden sorumlu tutulabileceği kararını vVerdi
(iv) Öncel Polili, “Kuzey Kıbrıs’ta Nefret Söylemi ve Hukuk”, gaile Dergisi,  sayı: 341, 25 Ekim 2015.