GÜNDEMDEKİ SORU’N...

Meltem SONAY

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE KISITLAMA,

KORKU İKLİMİ YARATMA ADIMI MI?

Gündemdeki soruya ilgili kesimler ne diyor, ‘sorun’a nasıl bir çözüm öneriyor?..

Ceza Yasası, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması ve Müfsidane Yayınlar Yasaları’nda öngörülen değişikliklerle sosyal medya ve medyada yer alan birçok eleştiri ya da yorumun, suç kapsamına girmesi hazırlığı ve son dönemde sosyal medyada paylaşılan ifadelere ilişkin açılan davalar…

Bu alanlarda ‘denetim ve ceza’ gerekli mi yoksa bu adımlar ‘İfade özgürlüğü kısıtlama, korku iklimi’ yaratmaya mı yönelik?

DAÜ Hukuk Fakültesi, Ceza Hukuku Uzmanı Yard. Doç. Dr. Nurcan Gündüz:

“Politik iklime göre savrulan bir konu…”

“20 Mayıs’ta Yasa tasarılarının yayınlanması ile alevlenen bir tartışma var. Bu, buzdağının görünen tarafıdır. Konu tartışılırken süreci, geçmişi de tartışmalıyız bana kalırsa. Tasarıların gündeme gelmesinden önce, konunun ülkedeki politik iklime göre savrulan bir konu olduğunu vurgulamak gerekir. Politik iklim, anlayış ne derseniz deyin özgürlükçüyse mevzuat ve uygulama da o şekilde olacaktır. Dolayısıyla normların içeriğini değerlendirmeden önce tartışmamız gereken şeyler var.

Öncelikle esas tartışma bu suçların sistemde bulunmaları gerekip gerekmediği yönünde olmalı; hükümlerin içeriğine dair teorik tartışmalar ikinci planda olmalı. Sistemden bir an önce ve yine bu hükümlerin haklı eleştirilerin odağında yer almasını sonuçlayan sebeplerle çıkarılması gereken hükümler var, eleştirmeye hazırlanıyoruz, bir bakıyoruz ki bunları değiştirmek şöyle dursun yeni yasa tasarısı adeta perçinleme çalışması gibi duruyor!

“Ceza hukuku son çaredir…”

“Ceza hukuku ikincil nitelikte bir hukuk alanı. Bu şu demektir; ceza hukuku başka hiçbir yaptırımla engellenemeyen, toplumsal düzeni çok ciddi şekilde ihlal eden fiilleri suç olarak düzenleyebilir. Ceza hukuku son çaredir. Devletlerin, kriminalizasyonda (daha önce suç olarak düzenlenmeyen bir fiilin suç olarak düzenlenmesi veya suçun kapsamının genişletilmesi)  ‘elini korkak alıştırması’ lazım, özgürlükler lehine hareket etmesi için. Dolayısıyla toplumsal davranış kuralları bakımından sapma davranışı teşkil eden, kural dışı gördüğümüz her fiili suç olarak yasalarda düzenlemek baskıcı bir sistemi doğurur. Bir süre sonra bu durum, devletin kendi ideolojisini yansıtmak için ceza hukukunu bir araç olarak kullandığı bir baskıcı ceza hukuku iklimi yaratır, özgürlükler sınırlandıkça ülkedeki güvenlik-özgürlükler dengesine dayanan özgürlükçü ceza hukuku pratiklerinden de uzaklaşılır.”

“… içimiz rahat olmasın!..”

Burada bir parantez açarak belirtmek isterim, ülkede yönetim biçimi demokrasi olduğundan baskıcı ceza hukuku uygulamaları olamaz diye bir sonuca da varılmaz, içimiz rahat olmasın bu bakımdan! Buradan şu noktaya geleceğim, “tartıştığımız fiillerin kriminalize edilmesi bakımından dünya nereye gidiyor?” Sorusunu soracak olursak, dünya hakaretin kişiler arasında bir uyuşmazlık olduğu, devletin bununla işi olmadığı dolayısıyla hakaretin bir suç olarak düzenlenmediği, ceza hukuku kapsamında değerlendirilmediği bir noktaya doğru gidiyor bir süredir. Hakareti bir suç tipi olarak sistemlerinde muhafaza eden ülkelerde de eğilim, cumhurbaşkanı başta olmak üzere siyasi figürlerin yönetilenlere göre eleştiriye katlanma yükümlülüklerinin daha ağır olduğu da kabul edilerek hakaret konusunda bu kişi ve makamlarla ilgili ayrıca bir düzenleme yapılmaması yönünde. Yani eğer hakaret bir suç olarak kalacak şeklinde bir ısrarımız olsa bile bunun makam, mevki vs. durumlar gözetilerek ayrıca – ve daha ağır! – bir suç haline getirilmesi, çağdaş ceza hukuku anlayışından bizi oldukça uzaklaştıracak bir tercih olacak. Bu itibarla esas tartışmamız gereken, bu normları veya muadillerini sistemde muhafaza etmek tercihini yaptıktan sonra muhtevasındaki eleştirilecek yönleri bulup eleştirmek değil, sistemimizden bu normları tamamen tasfiye etmek aslında, özgürlükçü bakış açısının gerektirdiği budur.”

“…soğutma etkisinin ortaya çıkması için cezaların hafif veya ağır olmasının bir önemi yok.”

“İkinci tartışma konumuz, hükümleri sistemde muhafaza etme yolunda ilerlenirse eğer, kuşkusuz hükümlerin muhtevası olacak. Kamuoyunda en çok üzerinde durulan ifadeler, soğutma, hoşnutsuzluk, alay etme gibi muallak ifadeler ve şu an yürürlükteki mevzuatta da bunlar var. Eleştiri yaparken bu gerçeği göz ardı etmemek gerekiyor. Bunlar şimdi, sıfırdan getirilmek isteniyor ve temel hak ve özgürlükleri sınırlandıracaklar diye bir eleştiri yapma şansımız ne yazık ki yok!

Burada, şunu da belirtmekte fayda görüyorum, değiştirilmesi ile ilgili tasarı hazırlanan yasalar; Ceza Yasası, Müfsidane Yayınlar Yasası ve Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Korunması Yasası. Bunların ilk ikisi İngiliz koloni dönemi zamanında hazırlanmış, o devirden beri yürürlükte olan yasalar. Bu nedenle, bunların o dönemin ruhunu yansıtması da bir nebze anlaşılabilirdir ancak, 2022’de yapılacak değişiklikle bunların sistemden tasfiyesini beklemek gerekir diye düşünüyorum. Öyle yapılmazsa, değişiklikler yasalaşırsa ne olacak? Bir kere, suç ve ceza koyan normların ceza hukuku anlamında meşru olan fiillerle meşru olmayan fiilleri, başka bir ifadeyle suç olan fiille suç olmayan fiili tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça düzenlemesi ceza hukukunun çok önemli bir ilkesi. Halen yürürlükte olan haliyle bu hükümler açıklık ilkesi bağlamında kabul edilebilir değildir. Öte yandan gördüğümüz kadarıyla tasarılarda bu yönde bir değişiklik yapılması öngörülmüyor. Suç ve cezaların orantılılığı ile ilgili tartışmaya ise, bu fiillerin yasalarda suç olarak düzenlenmemesi gerektiğini söylediğimden anlamsız olacağını düşünüyor ve hiç girmiyorum. Tek belirtmek istediğim, soğutma etkisinin ortaya çıkması için cezaların hafif veya ağır olmasının bir önemi olmadığı.”

“Kişinin söyleyeceklerini mevzuatta yer alan suç tipleri dolayısıyla söylemekten çekinmesi, bir nevi suskunluğa mahkum edilme…”

“Son olarak ifade özgürlüğünü sınırlandırma ve korku iklimi yaratılması ihtimaliyle ilgili söylemek istediğim birkaç şey var. Birincisi ceza muhakemesiyle ilgili yasalarımızda şikayet bir muhakeme şartı olarak yer almamakla birlikte uygulamada var. Şikayet olmadığında, özellikle şahsa karşı işlenen suçlarda, adli makamlar (polis ve savcılık) harekete geçmiyor. Şikayetin mutlaka aranması, iki olasılığı beraberinde getirebilir: ilki aşırı derecede şikayette bulunulması, ikincisi de hiçbir şekilde şikayette bulunulmaması. Sisteme bakıldığında, neden 20 Mayıs’ta yasa tasarılarının Resmi Gazete’de yayınlanmasının öncesine de bakmamız, değerlendirmemiz lazım dediğimi görebilirsiniz. Mevcut mevzuat zaten böyle bir korku iklimi yaratmaya elverişli, fiiller zaten üç aşağı beş yukarı yasalarda var. Yapılan, bazı fiillerin dışarıda kalacağı düşünülmesin, özgürlükler lehine yorum yapılmasın diye bir belirleyici sınır çizme çalışmasından ibaret. Aşırı derecede şikayette bulunulan bir ortamda, temel hak ve özgürlüklerin ne kadar sınırlandırılacağını kestirmek için kahin olmamıza gerek yok! Eleştirilenin bakış açısı değiştikçe konuyla ilgili uygulama da değişecek ve bir kaos ortamı doğacak. Yukarıda işaret ettiğim suç olan fiille suç olmayanın birbirinden ayrılmasının getirdiği hiçbir güvenceden de faydalanamayacağız ve önünde sonunda susmayı tercih edeceğiz üstelik! Buna ifade özgürlüğü bakımından chilling effect (soğutucu etki) deniyor. Kişinin söyleyeceklerini mevzuatta yer alan suç tipleri dolayısıyla söylemekten çekinmesi, bir nevi suskunluğa mahkum edilme. Bana kalırsa bu ortamın oluşması için mevzuat değişikliğine de gerek olmamakla birlikte mevzuat değiştikten sonra bu tehlikenin katmerleneceğini düşünmek de yanlış olmaz.”