Erdem Ertürk
[email protected]

Kıbrıs Cumhuriyeti’nin kurulmasını takiben anayasal krizlerler (üçe yedi oranında devlet memurluğu atamaları, bütçe tasarıları, mutlak veto kararları, belediyeler sorunu) 1963 Aralık ayı olaylarına kadar sürdü. Sosyal ve jeo-politik incelenebilecek bir takım başka sebeplerle birlikte, 60-63 anayasal krizler zinciri cumhuriyetin anayasal düzenini yıkma ve iki toplumun arasını daha da açma etkisi yaratmıştır. Anayasal krizlerle alakalı Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanı Ernst Forsthoff Kıbrıs’ta göreve başladığından beri anayasa kurallarının uygulanamaz olduğu ile ilgili şikayetleri işittiğinden bahseder; bu şikayetler ışığında Forsthoff dünyanın hiçbir yerinde sorunsuz anayasanın olmadığını iddia eder ve anayasal sorunların aşılması için gerekli olanın iyi niyet olduğunu söyler (1).   

Bu yazı hukukun (anayasanın veya toplumlar arası çözüm planlarının) sistematik olarak değerlendirilip mevcut ortamda çözüme olan katkısını göz önüne getirmeyi hedefler. Bu tahlili başarabilmek için teorik olarak hukuki pozitivizmi dikkate alır.

Hukuki pozitivizmi kısaca anlatabilmek için doğal hukuk kuramından bahsetmek gerekir. (2) Doğal hukuk teorisi insan doğasına has aklın erişebileceği, evrensel düzeyde uygulanabilecek ahlaki kurallar bütününün varlığına inanır. Dolayısı ile ahlaki ve hukuki kurallar arasında bir bağlantının olduğunu savunur, insan yapımı yasaların aklın erişebileceği doğal hukuktan meşruluk kazanabileceğini anlatır. Hukuki pozitivizm ise doğal hukuk kavramına karşı ahlaki ve hukuki kuralların ayrılığını savunur, hukuki kuralların kendi içinde anlam yüklü olduğu ve kendi kendine yeten bir sistem bütünü olduğunu ileri sürer.

Hukuki pozitivizme göre insandan kaynaklanan yasaların anlam veya meşruluk kazanmak için ahlaki kurallarla, (Hristiyan doğal hukukunda olduğu gibi) tanrıya, (Eflatun’un anlayışına göre) meta ötesi ideallere dayanması gerekmemektedir. Bentham ve Austin’in ayrı ayrı ortaya attıkları klasik pozitivizm kuramlarına göre hukukun temelinde egemen olgunun (devlet, hükümdar) emirleri/komutaları ve egemene tabii bireylerin sergilediği alışılmış itaat vardır. Bahsettiğim iki düşünürün de emir odaklı klasik pozitivist yaklaşımı Kıbrıs sorununa ışık tutmamakla birlikte kendi içlerinde bir takım kavramsal zorluklar içerir. Bundan ötürü Bentham ve Austin’in pozitivizmini kısmen daha modern bakış açışı ile dönüştüren HLA Hart’ın fikirlerine bakmakta fayda vardır.

Hart, Bentham ve Austin gibi hukuki kurallar bütünlüğünü ahlaki kurallardan ayrı tutmaya devam etmekte bir sorun görmez. Fakat diğer iki yazardan farklı olarak, yasalar bütünlüğünü sosyal bir fenomen olarak algılar. Emirlere alışkanlıktan ötürü itaat edilme düşüncesinin yerine, emirlere  (veya yasal kurallara) gösterilecek itaatin toplum kaynaklı olması gerektiğini öne sürer. Bu bağlamda itaat, itaatsizlikten kaynaklanacak cezai yaptırımı göz önünde bulundurarak alışılmış bir davranış değildir. Aksine, Hart’a göre hukuksal kuralların kaynağı, bu kuralları deneyimleyen toplumdur. Toplumsal davranışlar, dil kullanımı ve toplumsal düşünce yapısı hukuki kurallar bütününü şekillendirir. Hart’ın bu yaklaşımı 1960-63 anayasal krizleri ve Kıbrıs sorununun çözümü için izlenen yol konularında aydınlatıcı olabilir.

Ortaya koymak istediğim yaklaşım şudur: yazılı anlaşmalar bütünü sosyal (yeniden—) yapılandırma konusunda mutlak anlamda belirleyici unsur olamaz. Hukuk düzenlerini birincil ve ikincil yasalar bütünü olarak inceleyebilirsiniz. Bilimsel anlamda yargı unsurlarına bakabilirsiniz. Fakat özellikle siyasi sorunların buhranından kurtulamayan toplumlar için yasalar bu tür sorunlara çözüm getirmez. Kıbrıs Cumhuriyeti’nin ilk üç senesinde süregelen anayasal krizler için anayasa mahkemesi başkanın yukarıda değindiğim cümleleri de aydınlatıcıdır… Ortaya bir yasalar bütünü koymak, adını anayasa olarak belirlemek ve buna hazır olmayan (edilmeyen) toplumların o bütüne itaat etmesini (ya da daha modern bir deyimle kuralları ve düzeni içselleştirmesini) beklemek bir sosyal fenomen oluşturma konusunda yanılgıya uğramaktır. Anayasa başkanın ortaya attığı niyet, sosyo-politiktir. Çünkü gereken niyet politik gücü kullanan devlet unsurlarının her kademesinin ortaya koyması gerektiği niyettir (karşı örnek olarak 60-63 sürecinde Makarios’un, devlet başkanı olarak, anayasa mahkemesi kararlarına karşı atmaya devam ettiği adımlar incelenebilir). Devlet kademelerinden beklenen davranışların yanısıra, politik niyete verilecek toplumsal destek de önemlidir. Bu bağlamda, fenomen oluşturma konusu da yanlış algılanmamalıdır. Fenomen olan hukuk bütünlüğüdür — sosyal davranış biçimleri, dilin kullanılışı, toplumsal fikirlerin ve göstergelerin belirginlik kazandırdığı bir fenomen. Bu açıdan bakıldığında, oluşturulacak hukuki düzeni bir çeşit toplum mühendisliği olarak algılamak hatalı olur. Hukuki düzen aslında oluşmuş toplumsal yapıyı yansıtır.

Bilimsel anlamda hukuksal düzen mercek altına alınıp farklı ve kendine özgü bir bilim dalı olarak incelenebilir. Fakat böyle bir inceleme odak noktası olarak emirler, yargıç kararları, yasama yöntemleri vs gibi hukuki-teknik kavramların incelenmesinden öteye gidemez. Hukuki pozitivizmin öğretesi ışığında okuduğumuz 60-63 krizinin günümüzde Kıbrıs sorununa çözüm bulma arayışlarına tutması gereken ışık burada gizlidir.

Kapalı kapılar ardında (50 yılı aşkındır) süregelen bir müzakere zinciri ile karşı karşıyayız. Çözüm umutları, Mustafa Akıncı’nın cumhurbaşkanlığı seçimi öncesi ve sonrası sergilediği çözüm yanlısı tavırlarla birlikte küllerinden yeniden alevlense bile sorunun çözümü ile ilgili bir takım sıkıntılar mevcuttur. Bu yazıyı ilgilendiren sıkıntı Kıbrıs sorununun hukuki-teknik boyuta hapsolması tehlikesidir. Uzun bir süredir görüşmelerde takınan tavır ‘tüm sorun çözülmeden, belli bölümlerde uzlaşıya varıldı’ türünden açıklamaların yapılmayacağıdır. Bu söylemin temelinde müzakerelerin gizlilik ilkesi dahilinde yürütüldüğünün yattığı açıktır. Örneklendirecek olursak, toplumlar arası hemen hemen herkesin içselleştirdiği mülkiyet konusu teknik komitelere (dolayısı ile işin hukuki uzmanlarına) sevk edilmiş durumdadır ve bu komitelerin sorunu çözme yönünde değerlendirdiği kriterler gizli tutulmaktadır. Dolayısı ile bu konuda basına fazla detay sızmamakla birlikte, müzakerelerle ilgili başka bazı konular gündeme düşmektedir. Örnek olarak verebileceğimiz hususlar varılacak çözümün Avrupa Birliği müktesebatına uygun olup/olmaması sorunu ve beraberinde tartışılan çözümün AB birincil hukuku ile tescillenmesi/tescillenememesi meselesidir. Bu konular belli dönemlerde gündemi meşgul etmelerine rağmen, basında yansıyanlar üzerinden sürdürülen tartışmalar içerik olarak sığ kalmaktadır. Dolayısı ile, verilen örnekte olabilecek gibi, AB birincil hukuk tescili sunmazsa (ki kanımca bunun olagelmesi de neredeyse imkansıza yakındır, fakat bu başlı başına başka bir yazı konusu olur) toplumlar bu sorunun çözümü için takip edilecek alternatif yolların, ya da böyle bir sorunun sebep vereceği tıkanıklıkların farkına varma noktasına gelemiyor.

Al ver sürecinde, toplumların provokasyon ve yanlış propagandaya maruz kalmamaları hususunda, gizlilik ilkesi gerekli olabilir. Fakat olası çözüm, iki toplum liderleri ve onların uzman kadroları tarafından bulunmasına (bir diğer anlamda, 1960’ta olduğu gibi uluslararası güçlerin veya başka ulusların dayatması olmamasına) rağmen bazı bariz sıkıntıları beraberinde getirebilir. Hart’ın hukuki pozitivist bakış açışı bu sıkıntıları anlamamıza ışık tutar. ‘’Kıbrıslı liderlerin çözümü’’  etiketi toplumları halihazırda çözümü içselleştirmeye ve bu çözümden doğacak yeni hukuki düzeni tanımaya yetmez. Varılacak olası bir antlaşma dökümanının hem referandumlarda, hem de yeni hukuksal düzenin oluşturulması esnasında toplumlarda emir—itaat boyutunda algı yaratmaması elzemdir. Bu bağlamda, liderler her iki tarafca kabul edilebilir bir çözüm bulmakla yükümlüyken, sivil toplum örgütleri de çözüm, federal yapı, ortak gelecek gibi konularında toplumları oluşturulacak yeni düzeni içselleştirmeye hazır etme yükümlülüğü altındadırlar. Çözümün anahtarı hukuki teknikler uygulanarak varılacak bir takım oluşturucu yasalar zincirinde aranmamalıdır. Bu yasalar zincirine anlam kazandıracak olan toplumsal ve toplumlar arası sosyo-politik, kültürel,  ve  göstergesel meşrutiyettir. Diğer bir deyişle, toplum liderlerinde belirginleşen çözüme yönelik iyi niyetin toplumlara da yayılıp içselleştirilmesidir.

--------------------------------------------------------

Notlar:
(1) Ehrlich T., International Crises and the Role of Law: Cyprus 1958-1967, (London: Oxford University Press, 1974)
(2) Genel anlamda doğal hukuk ve hukuki pozitivizm kuramları için, ve biraz sonra bahsedeceğim Bentham, Austin ve Hart’ın teorilerine giriş bilgileri için kaynak: McLeod I., Legal Theory, 6th Ed., (Hampshire: Palgrave Macmillan, 2012)