Tufan Erhürman (*)

Yüksek İdare Mahkemesi’nin (YİM’in) 31 Mart 2014 tarihinde verdiği, 184/2011 (D. 10/2014) sayılı, bazı ilkokul müdürlerinin atanmalarına ilişkin işlemin iptaline ilişkin kararı kamuoyunda ciddi tartışmalar yaratmış, bazı milletvekilleri tarafından, “mağduriyet yaratan”, “haksız” bir karar olarak değerlendirilmiş ve “gerçek suçluları değil müdürleri cezalandırdığı” için eleştirilmiştir. Kararı doğru değerlendirebilmek için öncelikle açılan davanın bir iptal davası olduğunu hatırlamak gerekir. İptal davalarında “suçlu”ların cezalandırılması değil, hukuka aykırı olduğu iddia edilen bir işlemin iptali talep edilmektedir. Dolayısıyla bu davanın sonucunda da mahkeme, suçluları cezalandırmakla değil, eğer dava konusu işlem hukuka aykırı ise onu iptal etmekle yükümlüdür. Bu noktadan hareketle, kararın, atamaları iptal edilen müdürlerin kusurlarını ortaya çıkardığını ya da onları cezalandırdığını iddia etmek mümkün ve doğru değildir. Yine aynı noktadan hareketle, sanki mahkeme bu davada şaibeli sınavı yapanları cezalandırabilirmiş de, bunu yapmak yerine müdürleri cezalandırmış gibi bir tavır takınarak eleştiri yapmaya soyunmak da son derece yanlıştır. Mahkeme kararları elbette tartışılabilir ve eleştirilebilir ancak davanın özüyle ilgili bilgi sahibi olmaksızın yapılacak eleştiri kimseyi doğru sonuca ulaştırmayacağı gibi, mahkemelerimize duyulan güveni de gereksiz yere sarsabilecektir.

YİM, kararında, Anglo-Sakson hukuk sisteminin son derece önemli bir ilkesinden hareket etmiştir. Bu ilke “justice should not only be done, but should seem to be done” sözcükleriyle ifade edilmektedir. Yani idare, adaleti, yalnızca sağlamakla değil, adaletsizlik görüntüsü yaratan bir biçimde davranmamakla da yükümlüdür. Necatigil’in söylediği gibi, bu ilkeden hareketle, “hiç kimse yönetsel kararlara katılıp kendisine veya yakınlarına bir çıkar sağlayamaz, ne de böyle bir görünüm içinde olabilir” (Zaim Necatigil, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde Anayasa ve Yönetim Hukuku, Lefkoşa, Kemal Rüstem ve Kardeşi Yayınları, 1988, s. 121). Burada önemli olan, kararın alınması sürecine katılan kişinin kendisine veya yakınlarına bir çıkar sağladığının kanıtlanması değildir. Kararın alınması sürecine katılmanın yaratacağı şüphe işlemin iptal edilmesi için yeterlidir. Bu sebeple, bu tip durumlarda, böyle kişilerin kararların alınma sürecine katılmaması gerekir.

Nitekim söz konusu davada Mahkeme, sınavda sorulacak soruları hazırlayan komisyonda yer alan iki kişiden birinin eşinin, diğerinin de kardeşinin sınava katıldığını tespit etmiştir (Bkz. kararın 5-6. sayfaları).

Mahkeme, buna ek olarak, sınavda sorulacak soruları içeren kitapçıkların sınavdan yaklaşık 20 saat önce hazırlanmış olduğunu da saptamıştır. Oysa, 2005 Öğretmenler Sınav Tüzüğü’nün 4’üncü maddesinin (3)’üncü fıkrasına göre, “yazılı çoktan seçmeli sınavların soruları, soru bankasında yer alan soruların bilgisayar ortamında kura neticesinde belirlenmesi suretiyle hazırlanır. Sınav sonuçlarını belirlemek için yapılacak kuranın tarih ve saati, sınav kitapçıklarının düzenlenip hazırlanması için gerekli zaman dikkate alınarak belirlenir. Ancak kura, ilan edilen sınav tarihi ve saatinden en erken 8 saat önce yapılabilir”.

Görüldüğü gibi yapılan eylem (soru kitapçıklarının sınavdan yaklaşık 20 saat önce hazırlanmış olması) Tüzüğe açıkça aykırıdır. Buradaki şekil sakatlığı tali bir şekil sakatlığı değildir çünkü sınavla ilgili şüphe uyandırmaktadır. Mahkeme, bu noktalardan hareketle, şu sonuca varmıştır:
“Huzurumuzdaki davada kanıtlanan olgulara göre, Sınav Komisyonu üyeleri, Tüzüğün öngördüğü süreye, makul ve geçerli bir mazeretleri olmadan uymadılar; soruları sınav saatinden en erken 8 saat önce basmaları gerekirken 20 saat önce bastılar; soru kitapçıkları hazır olduktan sonra sınav sorularının hazırlandığı yerden ayrıldılar; dışarıyla temasta bulundular; Tüzüğü hiçe sayarak, geçerli bir sebep göstermeden Tüzüğe uymayarak keyfi davrandıkları yetmezmiş gibi, Sınav Komisyonu Başkanı eşinin, başka bir üye de kardeşinin sınava gireceğini Kamu Hizmeti Komisyonu’na söylemediler veya gizlediler. Bu şartlar altında gerçekleştirilen bir sınavın adil, eşit, güvenilir ve yansız gerçekleştirildiği sonucuna ulaşmak, İdare Hukuku ilkelerine göre mümkün olmadığından, yapılan işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” (Bkz. kararın 15-16. sayfaları).
Görüldüğü gibi Mahkeme, burada, ne müdürlerin suçlu veya kusurlu bulunduğuna, ne cezalandırılmalarına, hatta ne de sınavı kazananların tamamının veya birkaçının bu sınavda başarılı olmalarının nedeninin soruların adaylara sızdırılması olduğuna hükmetmiştir. Mahkemenin vardığı tek sonuç, bu koşullar altında yapılan bir sınavın şaibeli bir sınav olarak kabul edilmesi gerektiği ve böyle bir sınavın sonucuna bağlı olarak yapılan atama işlemlerinin hukuka aykırı olduğudur.

“Mahkeme karar yanlış demek mümkün değildir”

Bu noktadan bakıldığı zaman, mahkemenin kararının yanlış olduğunu söylemek mümkün değildir. KKTC’deki tüm idari birimler, bu karardan sonra bir kez daha fark etmelidirler ki, herhangi bir idari kararı alacak olan makam veya mercideki bir kişi, kendisine veya yakınlarına çıkar sağlayacak bir kararın alınması sürecine katılır veya yasa, tüzük gibi herhangi bir mevzuata aykırı davranırsa, kendisine veya yakınlarına çıkar sağlamak amacıyla hareket ettiği kanıtlanamasa bile, yapılan işlemler hukuka aykırı olacak ve dava açılması halinde yargı tarafından iptal edilecektir.

Bu şartlar altında elbette ortada, hiçbir şekilde bu şaibe dolayısıyla değil, kendi hakkıyla sınavı kazanan çok sayıda müdür bulunmaktadır ve hiçbir katkıları olmayan şaibenin bedelini onlar da ödemek zorunda kalmışlardır. Ancak bu mağduriyetin mahkeme tarafından, şaibe görmezden gelinerek giderilmesini beklemek hukuken doğru ve mümkün değildir. Bu mağduriyet, maalesef, ancak, bu kişiler tarafından idareye karşı açılacak tazminat davalarıyla giderilebilir. Kanımca bu kişiler zaman kaybetmeden bu davaları açmalıdırlar. İdareye karşı açılacak bu davalarda mahkeme, sınavı hakkıyla kazanan adayların ortaya çıkacak mağduriyetlerini giderecek tazminatlara hükmetmelidir. Bunun ardından da idare, ödediği tazminatları geri almak için, sınava şaibe karıştıran kamu görevlilerine rücu etmeli, yani ödeyeceği tazminatları onlardan geri istemelidir. Hukuk devletinin gereği budur.

( Hukukçu, CTP-BG Lefkoşa Milletvekili)