Benzer veya aynı durumda olan kişiler için tutuklama-ihraç emirleri çıkarılırken, bazı kişiler için yürürlüğe konması ve bazı kişiler için uygulanmamasının eşitlik ve tarafsızlık ilkesine aykırı olduğunun altını çizen Dizdarlı, idarenin bütün işlemlerinde tarafsızlığına gölge düşürecek veya şüphe uyandıracak eylemlerden kaçınması gerektiğine vurgu yaptı.

Yüksek Yönetim Denetçisi Emine Dizdarlı, ‘Tutuklama - İhraç Emirlerinin Uygulaması’na ilişkin şikayetleri değerlendirdi, raporunu yayınladı.

Yüksek Yönetim Denetçisi Dizdarlı, idari işlemlerin tesisinde, idareye tanınan takdir hakkının sınırsız olmadığını altını çizdi, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğunun, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturduğuna vurgu yaptı.

İdarenin takdir hakkını amacına uygun, keyfilikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden uzak olarak kullanması gerektiğine de işaret eden Dizdarlı, “İdare eşitlik ilkesine önem vermelidir ve takdir hakkını gerekçeli kullanmalıdır” ifadelerini kullandı.

Benzer veya aynı durumda olan kişiler için tutuklama-ihraç emirleri çıkarılırken, bazı kişiler için yürürlüğe konması ve bazı kişiler için uygulanmamasının eşitlik ve tarafsızlık ilkesine aykırı olduğunun altını çizen Dizdarlı, idarenin bütün işlemlerinde tarafsızlığına gölge düşürecek veya şüphe uyandıracak eylemlerden kaçınması gerektiğine vurgu yaptı.

Yüksek Yönetim Denetçisi Emine Dizdarlı, “Herkes yasalar önünde eşit olduğundan aynı durumda olan kişiler arasında yaratılan anomalilerden uzak durulmalıdır” ifadelerine yer verdi.

‘Aleyhlerine tutuklama-ihraç emri ısdar edilen ancak İçişleri Bakanlığı tarafından ihraç edilmeyen…’

Emine Dizdarlı’nın Raporu şöyle:

“Ombudsman Emine Dizdarlı'nın Tutuklama - İhraç Emirlerinin Uygulaması ile ilgili raporu.

Sayın Mehmet Hamuryudan ve Sayın Barbaros Şansal, İçişleri Bakanlığı’nın emri uyarınca ülkemizden ihraç edilmelerine rağmen aleyhlerine tutuklama-ihraç emri ısdar edilen Sayın Berat Gönen, Sayın İrfan Tan ve Sayın Mustafa Yabancı’nın İçişleri Bakanlığı tarafından ihraç edilmemeleri hususunda Dairemize çeşitli şikayetlerde bulunulmuştur.

Başlattığımız soruşturma gereğince elde edilen bilgi ve belgeler, 38/1996 sayılı Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasası kuralları çerçevesinde incelenmiş ve ekte sunulan rapor tanzim edilmiştir.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası’nın 2’nci maddesi tahtında "geçici sakin" Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde sürekli sakin olmayan ve sürekli ikamet dışında başka bir amaç için yasal olarak Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne giren bir yabancıyı, “sürekli sakin” ise Kıbrıs yerlisi olan bir kişiyi ve bu Yasa uyarınca çıkarılan Tüzük kuralları uyarınca,  sürekli ikamet için verilen bir ikamet tezkeresine sahip olan veya böyle bir ikamet tezkeresi almaya hak sahibi olan bir kişiyi anlatmaktadır. Buna benzer bir tanım 25/1993 sayılı Yurttaşlık Yasasında da yer almaktadır.

Tüm Yabancıların Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne giriş yapabilmeleri için Yasa amaçları bakımından onaylanmış bir limandan giriş yapmaları ve pasaport veya vize gösterme sorumlulukları bulunmaktadır.

Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası’nın 4’üncü maddesi tahtında İçişleri ile görevli Bakan, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nin Baş Muhaceret Memurudur. Ancak Yasa uyarınca çıkarılan herhangi bir Tüzük gereğince kendisine verilen görev ve yetkilerin tümünü veya herhangi birini, Bakanlığın herhangi bir memuruna devredebilir.

Sınır dışı edilme emirleri söz konusu Yasanın 14’üncü maddesi tahtında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre bu Yasa uyarınca çıkarılan herhangi bir Tüzük gereğince verilen herhangi bir ruhsat veya izindeki koşullara bağlı kalınması koşuluyla, Baş Muhaceret Memuru yasaklı göçmen olan herhangi bir yabancının veya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne sınırlı bir süre kalmak üzere izinli olarak giren, ancak o süre bittikten sonra Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde kalmaya devam eden herhangi bir kişinin veya 6’ncı maddenin (1)’inci fıkrasının (i) bendinde gösterilen kategoriye giren herhangi bir kişinin,  Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nden sınır dışı edilmesini ve bu arada, sınır dışı edilinceye kadar muhafaza altında alıkonmasını emredebilir.

“Sayın Bakanın sözlü talimatı üzerine tutuklama- ihraç emri uygulanmamıştır”

Aynı Yasanın 2’nci maddesinin 1’inci fıkrası “yasaklı göçmen” terimini tanımlamaktadır. Yasadaki tefsire göre “yasaklı göçmen” bu Yasa kuralları uyarınca Kıbrıs’a girişi yasaklanmış göçmen sayılan kişiyi anlatır. Kimlerin “yasaklı göçmen”  ilan edilebileceği 6’ncı maddede yer almaktadır. Söz konusu maddede belirtilen kişilerin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne girmelerine izin verilmez.

Birleştirilmiş Yargıtay Ceza 101-102-103-104/2012 (D.11/2015) sayılı davada Fasıl 154 Ceza Yasasının ilgili hükümleri gereğince Sanık 2 Orhan Asıltürk, Sanık 3 Metin Aydın, Sanık 4 Önder Arslan ve Sanık 5 Berat Gönen,

6 (altı)’şar ay hapse mahkum edildiler ve/veya hapis cezasına çarptırıldılar. Hapis cezasına çarptırılan 4 yabancı uyruklu kişi hakkında söz konusu Yasanın 14’üncü maddesi uyarınca tutuklama-ihraç emri düzenlenerek yabancı göçmen ilan edildiler. Sanıkların üçü ihraç emri uyarınca ihraç edilirken Sayın Berat Gönen için Sayın Bakanın sözlü talimatı üzerine tutuklama- ihraç emri uygulanmamıştır ve/veya Sayın Bakan Sayın Berat Gönen için ısdar edilen emrin uygulanmasını böyle bir yetkisi olmamasına rağmen uygun görmemiştir.”

“ Sayın Bakanın yazılı olarak düzenlenen ihraç emrini sözlü talimat ile durdurma yetkisi yoktur”

“Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası uyarınca yapılan işlemler hak yaratıcı bireysel işlemler olduklarından hukuka aykırı olmaları şartıyla dava açma süresi içinde geri alınabilir. Hak yaratıcı olmayan bireysel işlemler her zaman geri alınabilir. Kısacası hukuka uygun bireysel işlemler hak yaratıcı olduklarından Sayın Bakanın sözlü talimatı ile geri alınamazlar.

27/2013 sayılı İyi İdare Yasası’nın 17’nci maddesi İdari işlemlerin şeklini belirlemektedir. Bu Yasa maddesi tahtında İdari işlemler, basit, açık ve anlaşılır bir dille ve gerekçeli olarak yazılır. İdare sözlü bir idari işlem yapamayacağı gibi işlemden doğrudan doğruya etkilenecek olan özel kişilere yapacağı tebligatlarda, kararına karşı, hangi süreler içinde, hangi hukuki yollara başvurabileceğini belirtmelidir.

Sayın Bakanın yazılı olarak düzenlenen ihraç emrini sözlü talimat ile durdurma yetkisi yoktur ve/veya ihraç emrini sözlü olarak uygulamaya koymama olanağı bulunmamaktadır. Bu husus İdare hukuku ilkelerine ve keza İyi İdare Yasası’nın 17’nci maddesi hükümlerine aykırıdır.

Sayın Mehmet Hamuryudan Fasıl 154 Ceza Yasası’nın ilgili hükümleri uyarınca yargılanmış ve “ciddi darp” suçundan 1(bir) ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Bu durumun Muhaceret Dairesi Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine hakkında Fasıl 105 madde 14 tahtında tutuklama-ihraç emri düzenlenerek uygulamaya konmuş ve söz konusu kişi Türkiye’ye ihraç edilmiştir.

Öte yandan Sayın Mustafa Yabancı Fasıl 154 Ceza Yasası uyarınca “ciddi darp” suçundan mahkum olmuş ve 45 gün hapis cezasına çarptırılmıştır. Sayın Mustafa Yabancı için tutuklama-ihraç emri düzenlenmiş olmasına rağmen söz konusu kişinin uzun yıllar ülkemizde ikamet etmiş olması nedeniyle ve aile bütünlüğünün bozulmaması için ihraç emri uygulanmayarak iptal edilmiştir.

Bu süre zarfında Sayın Mehmet Hamuryudan’ın ailesi Dairemize ve İçişleri Bakanlığına başvuruda bulunarak İdarenin uygulamalarından şikayetçi olmuştur. Bunun üzerine KKTC İçişleri Bakanlığı Mehmet Hamuryudan’ın ailesi tarafından yapılan başvuruyu yeniden değerlendirerek Sayın Mehmet Hamuryudan’ın tüm ailesinin KKTC’de ikamet ettiği hususunu göz önünde bulundurarak aile birliğinin yeniden tesis edilmesine olanak sağlamak amacıyla Bakanlar Kurulu’nun 24 Ocak 2017 tarihli, H(K-I)206-2017 sayılı kararı ile KKTC’ye giriş yasağı kaldırılmıştır.”

“İdare, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür… Keyfi karar alamaz”

“İdareye takdir yetkisi kanunla verilir. Buna bağlı olarak tüzük ve yönetmelik gibi düzenleyici işlemler tahtında da İdarenin takdir yetkisi düzenlenir. İdarenin takdir yetkisine sahip olabilmesi için kendisine bu konuda kanunla veya kanuna uygun tüzükle yetki verilmiş olması gerekir. Takdir yetkisi hukuki bir yetki olduğundan hukukun çizdiği sınırlar içinde kullanılır. İdare takdir yetkisini kullanırken Anayasal ilke olan eşitlik ilkesine uygun davranmalıdır. 27/2013 sayılı İyi İdare Yasası’nın 5’inci maddesi hukuka uygun davranma yükümlülüğünü düzenlemektedir. Söz konusu maddenin 4’üncü fıkrasına göre, İdareye mevzuatta takdir yetkisi tanınması, keyfi karar alma olanağı vermez. İdarenin bu yetkisini eşitlik ilkesine, kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak kullanması gerekmektedir. Yasanın 6’ncı maddesi uyarınca, İdare, eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür.

“İdare eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı davranmıştır”

“Aynı suçtan hapis cezasına çarptırılmış Sayın Mustafa Yabancı için düzenlenen tutuklama-ihraç emri yürürlüğe ve/veya uygulamaya konmazken, Sayın Mehmet Hamuryudan ihraç edilerek eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı davranılmıştır.

İdare, eylem ve işlemlerinde tarafsız ve nesnel davranma yükümlülüğü altındadır. İdare geç de olsa Sayın Mehmet Hamuryudan ile ilgili alınan kararı tekrar gözden geçirmiş ve Bakanlar Kurulu kararıyla konu şahsın Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ne giriş yasağını kaldırmıştır.

25 Ağustos 2016 tarihinde, KKTC Bakanlar Kurulu, Karar Sayısı: H(K-I)818-2016 sayılı kararı ile 20.4.1986 Doğanşehir doğumlu Gökhan Gün’ün, 1.6.1981 Adıyaman doğumlu Yalçın Dağ’ın, 26.1.1980 İçel doğumlu Erdem Şimşek’in, 8.11.1976 doğumlu Bektaş Arıca’nın ve 1.1.1984 Adıyaman doğumlu İrfan Tan’ın güvenlik birimlerince yapılan araştırma neticesinde Gökhan Gün’ün önderliğinde biraraya gelerek Girne’de faaliyet gösteren otel, kumarhane, gece kulübü, diskotek gibi eğlence yerlerinden tehdit, baskı ve silah zoruyla haraç topladıkları ve Türkiye’den uyuşturucu sevkiyatı yapmak için örgütlenmeye çalıştıkları ve organize suç örgütü olma yönünde ciddi adımlar atmaları nedeniyle Fasıl 105 Yabancılar ve Muhaceret Yasası’nın 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrasının (g) bendi uyarınca Yasaklı Göçmen ilan edildiler. Yasaklı Göçmen ilan edilen kişiler ihraç edilirken Sayın İrfan Tan ülkemizde kalmaya devam etmiştir.

Bu konunun soruşturulması esnasında Sayın İrfan Tan Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde YİM 202/2016 sayılı davayı ikame etmiştir. Bu nedenle Dairemiz tarafından başlatılan soruşturma 38/1996 sayılı Yüksek Yönetim Denetçisi(Ombudsman) Yasasının ilgili hükümleri uyarınca söz konusu davanın neticesine değin sonlandırılmıştır.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde ziyaretçi izni ile ikamet eden Sayın Barbaros Şansal, Dairemize yaptığı başvurusunda 2 Ocak 2017 tarihli tutuklama-ihraç kararının ilgili mevzuata aykırı olduğunu ve bu nedenle de haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Sayın Barbaros Şansal’ın İçişleri Bakanlığı tarafından düzenlenen tutuklama-ihraç emri ile ilgili Yüksek İdare Mahkemesinde YİM 31/2017 sayılı davayı dosyalaması neticesinde bu konu ile ilgili başlatılan soruşturma dava neticesine değin sonlandırılmıştır.

İdari işlemlerin tesisinde, idareye tanınmış bulunan takdir hakkı sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. İdarenin takdir hakkını amacına uygun, keyfilikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden uzak olarak kullanması gerekmektedir. İdare  eşitlik ilkesine önem vermelidir ve takdir hakkını gerekçeli kullanmalıdır. Benzer veya aynı durumda olan kişiler için tutuklama-ihraç emirleri ısdar edilirken, bazı kişiler için yürürlüğe konması ve bazı kişiler için uygulanmaması eşitlik ve tarafsızlık ilkesine aykırıdır. İdare bütün işlemlerinde tarafsızlığına gölge düşürecek veya şüphe uyandıracak eylemlerden kaçınmalıdır. Herkes yasalar önünde eşit olduğundan aynı durumda olan kişiler arasında yaratılan anomalilerden uzak durulmalıdır

Emine DİZDARLI
Yüksek Yönetim Denetçisi
(Ombudsman)