Romans Mapolar (LLB)
Öncelikli olarak, bedeli ödenmeden etkilenmiş bir taşınmaz malın mülkiyet hakkının geçirgenliğinin mümkün olmadığını vurgulamak isterim.
Etkilenmiş Taşınmaz Mal “Affected Property” tanımının karşılığıdır. Toplumlararası mülkiyet görüşmelerinde iki tarafın da kabul ettiği bir terminolojidir.
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) tapularının geçerliliği sorunu, el değiştiren etkilenmiş taşınmaz malların tazmin edilmemesi ile ilgilidir.
El değiştiren etkilenmiş taşınmaz malların tazmin edilmesi yükümlülüğü, Anayasamızın 159 (4) maddesine göre uyulması zorunlu olan bir iç hukuk kuralı olduğu kadar da, emredici bir Uluslararası Hukuk kuralıdır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) iç hukuk yolu olarak tanıdığı Taşınmaz Mal Komisyonu’na (TMK) bireysel başvuru yolu açıktır.
AİHM’in Demopoulos davasında, başvuruda bulunan mal sahipleriyle ilgili olarak 128. maddede verdiği karar şöyledir: “Son olarak, Mahkeme, bu kararın, başvuruda bulunanları TMK’yı kullanmaya mecbur ettiği yönünde yorumlanmaması gerektiğine vurgu yapar. TMK’ya başvurmamayı tercih edip, siyasi bir çözüm olmasını bekleyebilirler.”
AİHM kararına göre; TMK’ya başvuru yolunu tercih etmeyenlerin siyasal çözümü beklemekten başka seçenekleri olmadığı kesindir.
AİHM’in sınırlı iadeyi kabul etmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 35. maddesinin tüm sonuçlarıyla uygulanmasını sınırlar. Mülk sahibinin tüm mülkiyet haklarından yararlanma hakkını elinden alır. İade, takas ve sınırlı iade konusunda karar verme yetkisini TMK’ya verir.
AİHM fiili zilyetlik hakkını tanır. Zaman faktörünü de dikkate alarak mülk sahipliğini ve fiili zilyetliği eşitler.
Kuzey Kıbrıs’ta etkilenmiş taşınmaz malların tapularının yasal ve/veya idari bir işlemle yetkili bir makam tarafından verildiği konusunda bir kuşku yoktur.
Fiili bir idare de olsa yetkili bir makamın özel hukuk alanında usulüne uygun olarak yaptığı, uluslararası hukukla çelişmeyen işlemlerin meşruluğu tartışılamaz.
Örneğin yetkili bir makam huzurunda yapılan bir evlilik birliği içinde doğan çocukların nesebi tartışılabilir mi? Etkilenmiş taşınmaz mallar için verilen tapular da bu kapsamdadır.
Avrupa Tutuklama Emri uygulaması KKTC mülkiyet sistemini değiştiremez. Sadece bireyleri geçici bir süre tedirgin eder.
Avrupa Tutuklama Emri, daha önce gördüğümüz Orams davası benzeri siyah beyaz filmin renkli bir versiyonundan başka bir şey değildir.
Avrupa Tutuklama Emri
Güney Kıbrıs Rum Yönetimi (GKRY) yasalarında, adanın kuzeyindeki etkilenmiş taşınmaz malı kullanmak, satmak veya almak suç olarak tanımlanmıştır.
Konu suçun yaptırımı bir yılı aşkın süre hapis cezası ise, Avrupa Tutuklama Emri çıkaran taraf devletin yasasında da benzer fiilin suç olması gerekir.
Suçun yaptırımı üç yılı aşkın bir süre hapislikse, taraf devlette suç olması koşulu aranmaz.
GKRY 2006 yılında ceza yasasında yapığı bir değişiklikle, konu taşınmazların el değiştirmesinde hile kastıyla dolandırıcılık yapanlara yedi yıla kadar hapis cezası öngörmüştür. Dolandırıcılık suçu Avrupa Tutuklama Emrinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektirir.
Bir meslektaşımız henüz kesin olarak hangi gerekçeyle olduğu bilinmemekle beraber İtalya’da tutuklanmış ve GKRY tarafından iadesi istenmiştir. Can güvenliği nedeniyle iadeye itiraz edilmiş ve dava 6 Şubata ertelenmiştir.
GKRY’nin isnatta bulunduğu bireyleri yargılayıp mahkûm etmesi, çok uzun bir süreci gerektirir. Bireylerin adil yargılanma, istinafa gitme hatta AİHM’e başvurma haklarına sahip olduğu unutulmamalıdır. Binlerce insanı yıllarca yargılamak, üstelik KKTC sınırları içinde pratikte uygulama olanağı olmayan kararlar üretmek, sanki iğneyle kuyu kazmak gibi boş bir çaba.
Mülkiyet Konusunda Egemenlik Faktörü
Tüm Kıbrıs üzerinde egemenlik iddiasında bulunan GKRY kuzeyde yargı yetkisini kullanamamaktadır.
Toprak kontrolü, egemenliğin temel zorunluluğu olmamakla birlikte, egemenlikten kaynaklanan, yargı yetkisi gibi bazı belli başlı hakların kullanılmasında temel bir zorunluluktur.
Egemen bir devletin kendi toprakları üzerindeki tüm konularda düzenleyici ve etkin yargı yetkisine haiz olması kuralı, bu devletin toprakları başka bir gücün etkin kontrolü altında bulunması halinde uygulanamaz.
KKTC, Kıbrıs’ın kuzeyinde yetkili otorite olarak, Uluslararası Teamül Hukuku tahtında, kendi etkin kontrolü altında bulunan tüm konularda, kuzey Kıbrıs’ta bulunan terkedilmiş taşınmaz mallar da dahil olmak üzere, düzenleyici ve etkin yargı gücünü kullanmakta yetkilidir.
GKRY Mahkemelerinin Verdikleri Hükümlerin KKTC Sınırları İçinde Uygulanma Olanağı Yoktur
Uluslararası Teamül Hukukunun Avrupa Birliği (AB) hukukunun ayrılmaz bir parçası olması, 44/2001 sayılı AB Konsey Tüzüğünün, Uluslararası Teamül Hukuku ilkeleri uyarınca yorumlanmasını ve uygulama alanının belirlenmesini gerektirir.
KKTC kontrolü altında bulunan bölgede, düzenleyici ve etkin yargı yetkilerine sahip bir otoritedir.
GKRY Mahkemelerinin verdikleri hükümler başka ülkelerce tanınsa bile, gerek KKTC mevzuatına, gerekse Uluslararası Teamül Hukukuna göre, KKTC sınırları içinde pratikte uygulanma olanağı yoktur.
Nitekim İngiliz İstinaf Mahkemesi’nin Oramsların evinin yıkılıp eski sahiplerine iade edilmesine ilişkin tanıma ve tenfiz kararı uygulanamamıştır.
Mevcut Kullanıcı
“Mevcut kullanıcı” çoğu kez hak sahibi olduğu taşınmaz malın ihtilaflı olduğundan bile habersizdir.
Yerel otorite mülkiyet haklarının geçerliliği konusunda mevcut kullanıcıya gerekli güvenceyi vermiştir.
Hukuksal güvenlik ilkesi, Hukuk Devleti ilkesinin temel gereklerinden biridir.
Bu ilkeye dayalı olarak kullanımında olan taşınmaz malın mülkiyet hakkına sahip olma konusunda mevcut kullanıcıda doğal olarak oluşan meşru beklentiyi yok saymak, Uluslararası Hukuk açısından olanaksızdır.
Günümüzde, fiili bir idarenin yaptığı yasaların Uluslararası Hukuk tarafından tanınmaması durumunda bile, mevcut kullanıcının mülkiyet hakkı ile ilgili meşru beklentisine saygı duyulmaktadır.
Uluslararası Hukuk Mevcut Kullanıcının Mülkiyet Hakkına İlişkin Meşru Beklentisine Saygılıdır
Uluslararası Hukuk, tanınmamış devletlerin yetkili organları tarafından yaratılan hukuku ve söz konusu hukuka dayanılarak yapılan eylem ve işlemleri, bir başka deyişle belli bir toprak parçası üzerinde yaşayan toplulukları yönetme ve onların ortak gereksinimlerini karşılama sorumluluğunu fiilen sürdüren ve bu niteliğiyle de Uluslararası Hukuk karşısında geçerli bir hukuksal varlığa sahip olmayan idarelerce yapılan eylem ve işlemleri, tümüyle geçersiz ve yok saymamaktadır.
Uluslararası Hukuk, fiili bir idarenin yaptığı yasaların tanınmaması durumunda bile, söz konusu idarenin egemenlik sahasında yaşamakta olan mevcut kullanıcının mülkiyet hakkı ile ilgili meşru beklentisine saygı duymaktadır.
Uluslararası Adalet Divanı’nın Namibya Davası’nda benimsediği Namibya ilkesine göre; bir bölgenin idaresinin yasallığı, Uluslararası Toplulukça tanınmıyorsa bile bu gibi bir durumda, Uluslararası Hukuk belirli yasal düzenlemelerin ve işlemlerin yasallığını tanır ve kabul eder.
Yirminci Yüzyıl Devlet uygulamalarında görüldüğü gibi; göçlere veya nüfus mübadelelerine bağlı olarak etkilenmiş taşınmaz mallar, genelde ilgili hükümetler tarafından kamulaştırılmakta ve hakkaniyet, eşitlik ve sosyal adalet temelinde yerinden edilen göçmenlerin iskânı ve rehabilite edilmesi için kullanılmaktadır.
Fiili bir idare de olsa, yetkili bir makamın, özel hukuk alanında usulüne uygun olarak yaptığı Uluslararası Hukuk’la çelişmeyen işlemlerin meşruluğu tartışılamaz. Etkilenmiş taşınmaz mallar için KKTC tarafından verilen koçanlar (tapular) da bu kapsamdadır
Konuya ilişkin yukarıda özetlemeye çalıştığım genel kabul görmüş değerlendirme ve yargılar, sağduyu, adalet ve kamu politikası kavramları temelinde oluşmuş, insan hakları kavramının katkısı ile de daha güçlü bir boyut kazanmıştır.
Namibya İlkesi
Her ne kadar Uluslararası Adalet Divanı, Güney Afrika yönetiminin uluslararası hukuk tahtında meşru olmadığını beyan etmişse de bu beyanını, özel hukukla ilgili işlemleri kapsayacak şekilde genişletmekten kaçınmıştır.
Uluslararası Adalet Divanı’nın Tavsiye Kararı’nın meşhur 125’inci paragrafına göre; “Güney Afrika’nın Namibya ile ilgili işlemleri yasa dışı ve geçersiz olmakla beraber, örneğin, doğum, ölüm ve evlilik tescili gibi işlemleri etkileyecek kadar genişletilemez. Bunların etkileri yalnızca bölgenin sakinlerinin zarar görmesi durumunda göz ardı edilebilir.” (Bkz. Uluslararası Adalet Divanı’nın Namibya Davasındaki Tavsiye Nitelikli Görüşü (276 Güvenlik Konseyi Kararına rağmen, Güney Afrika’nın Namibya’da (Güney Batı Afrika) Devam Eden Mevcudiyetinin Devletler Üzerindeki Yasal Sonuçları (1970) (1971)).
Uluslararası Adalet Divanı’nın Namibya davasında belirttiği gibi, insan hakları perspektifinden bakıldığında, bireyler etkin bir hukuk sistemi tarafından korunmak ve yaşamlarını bu hukuk sistemine göre düzenlemek hakkına sahiptirler.
Yargının Namibya İlkesine Bakış Açısı
Namibya ilkesi Birleşik Krallık Mahkemeleri tarafından da onanmış ve Kıbrıs Türk Yönetiminin usulüne uygun olarak verdiği mülkiyet haklarını da kapsamına alacak şekilde genişletilmiştir. Kuzey Kıbrıs’taki bir hotel üzerindeki orijinal hak sahibinin mülkiyete ilişkin iddialarına karşı Lord Denning şunları söylemiştir:
“Tanınsın veya tanınmasın bir bölgenin denetimini elinde tutan otoritenin yasal bir çerçevede orada yaşayan insanların evlilik, boşanma, uzun süreli kira sözleşmesi ve bir mülkü kullanma gibi günlük ilişkilerinin düzenlemesinin, ülkemin mahkemeleri tarafından hiç tereddütsüz tanınmasından yanayım.” (Bkz. Hesperides Hotels Ltd. v. Aegean Turkish Holidays Ltd. [1978] Q.B. 205, [1978] 1 All E.R. 277 (A.C); Bir başka Lordlar Kamarası hukuk şubesi üyesi de, temyiz başvurusunda, talep edilen mülkiyet hakkını, aynı gerekçeye dayalı olmasa da başka nedenlerden ötürü reddetmiştir: Hesperides Hotels- Müftüzade, [1978] 3 W.L.R. 378 (H.L.)).
AİHM yargıcı Jambrek de kuzey Kıbrıs’taki mülkiyet işlemlerini aynı prensip kapsamında kabul etmiştir; “Birleşmiş Milletler ve diğer uluslararası politikalar KKTC’nin mevcudiyetini Devletlerarası ilişkilerde tanımamışlardır. Bunun sonucu olarak KKTC Hükümeti uluslararası hukukun tanıdığı yasaları veya değişiklikleri yapamamıştır. Buna karşın KKTC Yönetimi’nin var olan yasalarının geçerli olmadığını söylemek çok ileriye gitmek anlamına gelir. Örneğin KKTC yetkilisi tarafından yapılıp tescil edilen bir evlenme akdinin hukuk düzeni dışında yapıldığı iddia edilemez. Aynı şekilde kuzey Kıbrıs’ta bireyler arasında yapılan bir mülkiyet devri işleminin bir KKTC yetkilisi tarafından tescil edildikten sonra dünyanın her tarafında yasal dayanağının olduğunun kabul edilmesi gerekir.” (Bkz. Loizidou Davası (Esas Karar) Karşı Görüş, para. 5).
Anayasa’nın 159 (1) (b) maddesi kapsamındaki Kuzey Kıbrıs’ta terk edilmiş Kıbrıs Rum taşınmaz mallarının, güney Kıbrıs’tan göç etmek zorunda kalan yerinden edilmiş şahıslara dağıtılması yoluyla sosyal adaleti sağlamayı amaçlayan politika da bu bağlamda kamu yararını amaçlayan bir işlem olarak nitelendirilebilir. Bireylerin mülkiyet haklarını düzenleyen bir hukuk sisteminin adilliği, kamu hukukunu ilgilendiren bir sorun olup, bu konuya adalet getirmek isteyen yasal önlemler, bir kimsenin mülkiyetini diğer bir kimseye zorunlu devrini sağlasa bile, kamu yararı niteliğinde olabilir. (Bkz. James v/d – Birleşik Krallık Davası. Başvuru no: 8793/79, tarih 21/02/1986).
Dördüncü “Kıbrıs” – Türkiye Devlet Başvurusunun Hüküm Gerekçesi
Yukarda değindiğim görüş, AİHM”de görülen Dördüncü “Kıbrıs”-Türkiye Devlet başvurusunun hüküm gerekçesinde genişletilerek etkili bir şekilde yansıtılmıştır.
Fiili idarelerin eylem ve işlemlerini geçersiz sayma kesinlikle mutlak değildir.
Yaşam bu bölgede yaşayan insanlar için de sürmektedir. Bu bölgede yaşayan insanların yararı için, mahkemeler de dahil olmak üzere fiili idarelerce hayatın yaşanılabilir bir düzeyde tutulması ve korunması gerekir.
Fiili idarelerin bu amaca dönük eylem ve işlemleri diğer devletlerce özellikle mahkemeler gibi uluslararası kuruluşlarca yadsınamaz.
Nitekim Demopoulos Davası’nda, GKRY tarafından ileri sürülen, iç hukuk yollarının tanınmasının fiili bir idarenin tanınması anlamına geleceği iddiasını AİHM, “Namibya İlkesine” gönderme yaparak değerlendirmiştir. Buna göre; “bir bölgenin idaresinin yasallığı uluslararası toplulukça tanınmıyorsa bile, bu gibi bir durumda, Uluslararası Hukuk belirli yasal düzenlemelerin ve işlemlerin yasallığını tanır ve kabul eder.”
Meşru Beklentinin Korunması
Gönderme yaptığım yasal görüşler sağduyu, adalet ve kamu politikası kavramları temelinde oluşmuştur.
Konu görüşler önceki ve sonraki hak sahipleri arasındaki menfaat çatışmasının yarattığı zor ve karmaşık sorunlara karşı gösterilen yargı duyarlılığını yansıtmaktadır.
Sorun bireyler arasında bir ihtilaf olarak görülmemelidir.
Avrupa Hukuk Sistemi, öncelik hakkının daha önce verilmiş olduğuna bakmaksızın, zaman faktörünü dikkate alarak iyi niyetli kullanıcıya öncelik hakkı tanımaktadır.
İnsan Hakları kavramı, kamu politikası temelinde oluşan benzeri yasal görüşlere daha da güçlü bir boyut kazandırmıştır.
Yerel bir otoritenin koyduğu kurallara uygun olarak hareket eden, ev bark sahibi olan, işyerlerini kuran, yaşamlarını düzenleyen insanların iyi niyetle hareket ettikleri kabul edilmelidir.
Aslında mevcut kullanıcıların meşru beklentileri sadece taşınmaz mal ile sınırlı değildir.
Yaşamlarını yeni bir çevrede düzenlemişler, geçim ve iaşelerini sağlamışlar ve çoğu zaman aileleri ile beraber yeni bir toplum düzeninin parçası veya kurucusu olmuşlardır.
Meşru beklentileri hukuk tarafından temel bir insan hakkı olarak korunmalıdır. Nitekim AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 8’inci Maddesinde konut hakkını korumaktadır.
Geçen zaman içinde mevcut kullanıcıların çocukları olmuş yeni kuşaklar yetişmiş onların da mülkiyetle ilgili AİHS’in 8’inci Maddesi ve Protokol 1 Madde 1 kapsamında meşru talepleri oluşmuştur.
AİHM hukuk ilmi fiili zilyetliği, yasal olmayan bir şekilde elde edilmiş olsa bile, Protokol 1 Madde 1 tahtında mülkiyetle ilgili bir insan hakkı olarak korumaktadır.
Hak talebinde bulunan bireyin meşru beklenti algılamasına ağırlık vermektedir.
Örneğin AİHM gecekonduda konuşlanan bireylerin bile yerel otorite tarafından hoş görüldüğü gerçeğini göz ardı etmemektedir:
“Kanun dışı konuşlanmalarda bile ilgili yasanın yarattığı belirsizlik bireyin konutu üzerindeki güçlü mülkiyet sahipliği beklentisini gölgelememeli ve Protokol 1 Madde 1’in birinci cümlesinde düzenlenen zilyetlik kavramı için yeterli olduğu kabul edilmelidir.” (Bkz. Öneryıldız– Türkiye (Baş. no. 48939/99) AİHM (2004) para. 128-129).
Eski Komünist ülkelerde rejim tarafından kamulaştırılıp üçüncü kişilere verilen ikametgâh hakkı ile ilgili olarak “meşru menfaat” konusu AİHM tarafından verilen kararlara da yansımıştır.
Yeni rejimler bu taşınmazları kamulaştırmış ancak içinde oturanları veya sonradan yerleşen yakınlarını konutlarından çıkarmaktan kaçınmıştır.
Bu uygulama, AİHM’in birincil ve ikincil hukuk normları ayırımını benimsediğine işaret etmektedir.
AİHM, orijinal mülk sahibinin hakkının Protokol 1 Madde 1 altında ihlal edildiğini kabul etmekle beraber, giderim yöntemi olarak ilgili taraf devlete tercih hakkı vermiştir:
“AİHM’in verdiği bir insan hakları ihlali kararına taraf olan devlet prensip olarak giderim yöntemini seçme konusunda takdir hakkına sahiptir. AİHS’in 1. Maddesi ihlalin giderilmesinden sorumlu olan tarafa, ihlalin giderilmesi özgürlüğü konusunda yetki ve güvence vermektedir. Eski halin iadesi mümkünse ihlalin giderilmesi gerekir. Yerel mevzuat iadeyi engellerse AİHS’in 41’inci maddesi tahtında adil tazminat ihlalin giderilmesi için yeterli olmalıdır”, (bkz. Brumarescu–Romanya Davası (Baş. no. 28342/95) (2001), para. 20).
Sonuç
Etnik çatışma sonucunda ortaya çıkan mülkiyet sorunu, bireyler arasında bir ihtilaf olarak görülmemelidir.
Böyle bir durumda olan mülkiyet haklarını düzenleyen bir hukuk sisteminin adilliği, kamu hukukunu ilgilendiren bir sorundur.
Zaman faktörünü dikkate alarak iyi niyetli kullanıcıya öncelik hakkı tanınmalıdır.
Mülkiyet hakkına ilişkin meşru beklenti temel bir insan hakkı olarak korunmalıdır.
Taraf devlete, sınırlı iade, takas, tazminat ve bunların mümkün olmadığı durumlarda alternatif bir taşınmaz mal verilmesini de içeren giderim yöntemlerinden birini seçme konusunda takdir hakkı tanınması AİHM’in yerleşik bir içtihadıdır.