Yasa Yeşilada

Murat Kanatlı seferberliğe katılmayı reddettiği için 500 TL para cezasına, bu cezayı ödemeyi reddettiği için de 10 gün hapis cezasına çarptırıldı. Ve böylece, uzun zamandır kıyıda köşede konuşulagelen vicdani ret meselesi gündemin ana konularından biri oldu.

Murat Kanatlı seferberliğe gitmeyi reddedince hakkında dava açılmış, o da seferberlik kanununun Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmişti. Böylece konu Anayasa Mahkemesinin (AYM) önüne gelmiş ve Kanatlı’nın avukatları, diğer iddialarının yanısıra, “vicdani reddin” Anayasa’nın 23 ve 24. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 9. maddesi ile güvence altına alınmış olan din, vicdan ve ifade özgürlüğü kapsamına girdiğini öne sürmüşlerdi. Kısacası, iddiaları, hem Anayasa ve hem de devletin imzacı olduğu bir uluslararası sözleşme ile güvence altına alınmış olan vicdani ret hakkını gözetmeyen seferberlik kanununun Anayasa’ya aykırı olduğu idi.

Bilindiği üzere, AYM bu iddiaları kabul etmedi ve seferberlik kanununda Anayasa’ya aykırılık bulmadığını açıkladı.

Ne Anayasa’nın 23 ve 24. maddelerinde ne de AİHS’nin 9. maddesinde vicdani ret hakkına doğrudan atıf vardır. Vicdani ret hakkının AİHS’nin 9. maddesi kapsamında güvenceye alınmaya değer bulunması da 2011 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Bayatyan kararı ile başlar. Özetlemek gerekirse, AİHM’in öncülü diyebileceğimiz Avrupa İnsan Hakları Komisyonu da uzun yıllar vicdani reddi AİHS kapsamında görmemiş ve bu yönde yapılan birçok başvuruyu reddetmişti. AİHM ise Bayatyan kararı ile konuyu yeniden değerlendirmiş ve vicdani reddin AİHS kapsamında güvence altına alınmaya değer bulduğunu açıklayarak, sonrasında gelen başvuruları da yine bu içtihadına uygun şekilde sonuçlandırmıştı.

Kanatlı’nın iddiası da zaten bu içtihat üzerine kurulmuştu; Anayasa’nın ve AİHS’nin ilgili maddelerinde doğrudan atıf olmamasına rağmen, AİHS’ni denetleyen, yorumlayan ve ete kemiğe büründüren AİHM içtihadı ile vicdani reddin artık bir insan hakkı olarak tanındığı ve her insan hakkı gibi devletin güvencesi altında olması gerektiği iddia edilmişti.

AYM yukarıda epey özetleyerek verdiğim vicdani redde dair AİHM içtihadını kararında detaylı şekilde aktarmış olmasına rağmen bilinen menfi kararını açıkladı. Kararın 14. sayfasında art arda kaleme alınan şu iki paragraf AYM’nin bu karardaki yaklaşımını açıklamaya kâfidir:

“Vicdani retçi statüsünün ve bu statüye kabulle ilgili esas ve usullerin Askerlik Yasası’nda veya başka bir yasada düzenlenmemiş olması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından bir eksiklik, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf devletin Sözleşme altındaki yükümlülüğünü ihmali olarak görülmekte ve bu eksiklik nedeniyle askerlik hizmetine karşı olan vicdani retçilerin cezalandırılmaları, kişilerin Sözleşme’nin 9. maddesinde yer alan özgürlüklerine müdahale olarak değerlendirilmektedir.

Dini ya da diğer inançlarının askerlik hizmeti ile aşılamayacak ölçüde çatışması nedeniyle askerlik hizmetine karşı olanlara, vicdani retçi diye tanımlananlara, askerlik hizmetinden muafiyet ve alternatif sivil kamu hizmeti yapma olanağı tanıyan hükümlerin olmaması, askerlik ödevi veya bunun bir uzantısı olan seferberliğe katılma yükümlülüğü öngören mevcut kanun hükümlerini Anayasa ile çelişkili kılmamaktadır;…”

İlk paragraf ile ikinci paragraf arasındaki tezadı açıklamak kolay iş değildir. AYM, bir yandan vicdani ret ile ilgili yasal düzenleme olmamasını AİHS bakımından eksiklik ve bu sözleşemeye uyacağını taahhüt eden devletler için ihmal olduğunu teslim etmekte, ancak hemen ardından tam da böyle bir düzenleme içermediği için önüne getirilen seferberlik kanununda Anayasa’ya aykırılık bulmadığını açıklayabilmektedir.

Bugün KKTC’deki cari hukuk, 1960-1963 tarihleri arasında Kıbrıs Cumhuriyeti tarafından imzalanan uluslararası sözleşmeleri içermektedir ve AİHS de 1962 yılında taraf olunan bu kapsamdaki sözleşmelerden biridir. Hemen belirteyim ki, AYM de yine bu kararında AİHS’nin aynen bu şekilde cari hukukumuz içinde yer aldığını dile getirmektedir.  

Peki, o zaman AYM bu kararı nasıl verebilmiştir? Bir kanunun AİHS’ne aykırı olup, Anayasa’ya aykırı olmaması mümkün mü? Acaba AYM bu şekilde mi konuyu değerlendirmiştir? AYM’nin böyle bir yaklaşım sergileyebilmesi mümkün müdür? Bu soruların yanıtını yine AYM’nin bir başka kararında yani AYM’nin kendi içtihadında bulabiliriz.

2006 yılında, Ulusal Birlik Partisi, Taşınmaz Mal Komisyonunu da tesis eden kanununun Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ederek AYM’ne başvurmuştu. Sözkonusu başvurudaki kararında AYM’nin yapmış olduğu birtakım tespitler AYM’nin uluslararası hukuk ile ulusal hukuk arasındaki ilişkiyi nasıl anladığı, yani içtihadını ortaya koymaktadır.

AYM sözkonusu kararında, önüne gelen meseleyi değerlendirirken takip edeceği ilkeleri açıklamış ve aşağıda alıntıladığım tespitlere yer vermiştir: 

“Davacıların bu iddialarını iyi değerlendirmek için iddiayı 3 açıdan incelemek uygun olacaktır:
(1) Anayasa kuralları ve ulusal hukuku, uluslararası hukuk prensipleri ile mümkün olduğu oranda çatışmayacak bir tarzda tefsir etme prensibini zihinde tutarak,”

AYM, Anayasa ile uluslararası hukuk arasında çatışma çıkmayacak şekilde bir yorum/yöntem izlemesi gerektiğini belirtmekte ve şu tespiti yapmaktadır.

“Bu iddiayı karara bağlamak için bu anayasal hükmü, uluslararası hukuk prensipleri ile karşılaştırılıp onunla çatışıp çatışmadığını incelememiz yararlı olacaktır.  Mümkün mertebe Anayasa metninin uluslararası hukuk ile çatışmayan bir anlamda tefsir edilmesi, Anayasa Mahkemesinin görevleri arasındadır. (vurgu bana aittir)

Anayasa ile uluslararası hukuku çelişmeyecek şekilde yorumlamanın görevi olduğu gibi güçlü bir ifade kullanan AYM, AİHS’den doğan yükümlülükler ve bu sözleşme ile Anayasa arasında olası çelişki konusuna da değinmekte ve literatürden örnek vererek yaklaşımını göstermektedir:  

“ Meselâ, Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku (Genel Esaslar, II. baskı, (1991) isimli kitabının 9. sayfasında) konu ile ilgili olarak aynen şöyle demektedir:

“İç hukuk metni olan Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında çatışma söz konusu olduğunda, uluslararası hukukun üstünlüğü gereği, Anayasanın sözleşmeye uygun yorumlanması gerekir.  Bu konuda yani Anayasa ile sözleşme arasındaki bir çatışma durumunda Sözleşmenin uygulanması gerektiği de ileri sürülmektedir.””

AYM, yine ayni kararında,

“Bu konuda Davacıların Müdafaaya Cevap Takrirlerinde 5’inci paragrafında ‘...... Hukuk normlar içerisinde hiyerarşik olarak Anayasa’nın en üstte olduğu ve başka hiçbir mevzuat ve/veya anlaşmanın ve/veya Uluslararası Sözleşmenin Anayasa’nın üstünde olamayacağı iddia olunur’ sözlerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu görülmektedir.  Davacılar bu iddialarını destekler mahiyette Mahkemeye hiçbir hukuki dayanak gösteremedikleri bir yana, Erdoğan Teziç’in yukarıda alıntısı yapılan sözlerini destekleyen bir çok içtihat mevcuttur.  Mesela, Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Fifth Edition, sayfa 35’de uluslararası hukuk ile ulusal hukukun bir konuda çatışması halinde uluslararası hukukun geçerli olduğunu söylemekte ve “The same principle applies where the provisions of a constitution are relied upon” demekte ve PCIJ’in bir kararından alıntı yaparak ‘........ a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force’ demektedir.  (Bak: Polish Nationals in Danzig (1931), PICJ, Ser. A/B, no. 44, p.24).  Bu uluslararası hukuk prensiplerini akılda tutulmadan Anayasa’nın 159. maddesinin 1. paragrafı okunduğunda yanıltıcı olabilir, ve maddenin esas gayesi de gözden kaçabilir.”

Yine ayni karardan,

“…,öte yandan bu gün ülkemizde mevzuat arasında yerini bulan ve Anayasa ile denk bir seviyede yerini alan 1950 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili maddeleri ve 1. protokolu ile de uyum sağlamış olunur, ilâveten böyle bir tefsir Anayasa’nın diğer maddeleri ile de uyum içinde olur.”

Yine ayni kararda, AYM, 1969 tarihli Viyana Sözleşmeler Hukuku Konvansiyonu’nun 27. maddesine yer vermiş ve bir sözleşmeye taraf olan devletin, iç hukuk normlarını öne sürerek, sözkonusu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçamayacağını ifade etmiş ve bunu da neden Anayasa ile AİHS’nin çelişecek şekilde yorumlanamayacağını izah ederken kullanmıştır. 

Kısacası, AYM kendi içtihadı ile AİHS ile KKTC Anayasası’nın çatışmayacak şekilde yorumlanması gerektiğini, bu şekilde bir yorumlamanın AYM’nin zaten görevi olduğunu ifade ediyor. Hemen hatırlatmak isterim ki, AİHS ile Anayasa arasında uyumlu bir ilişki tesis etmeyi görevi sayan AYM’nin gayreti Anayasa’yı AİHS’ne uygun bulmaktır; bir açık hiyerarşi yoksa bile AİHS’nin en azından eşitler arası ilk muamelesi gördüğü aşikârdır.

AİHS’nin 9. maddesi ile Anayasa'nın 23 ve 24. maddeleri benzer şekilde kaleme alınmışken, yukarıda da AYM içtihadı ile aralarında çelişkiye mahal vermeyecek bir yorumlama yapmanın AYM’nin görevi olduğu açıkken ve AİHM’nin vicdani reddi AİHS’nin 9. maddesi kapsamında gördüğü yönünde açık içtihadı varken, AYM’nin Kanatlı başvurusundaki kararını nasıl açıklayacağız?

Acaba, AYM, AİHS ile bağlı olduğunu ifade etmekle birlikte, AİHM içtihadını dikkate almamak yönünde bir yaklaşım sergilemiş olabilir mi? Yani, AYM, Anayasa’nın 23 ve 24. Maddeleri ile AİHS’nin 9. maddesinin vicdani redde doğrudan atıf yapmıyor olmasından hareketle, Sözleşme metni ile kısıtlı kalan ve ilgili maddeyi yorumlayarak ete kemiğe büründüren AİHM içtihadını göz ardı edebilir mi? Bu sorunun yanıtı ise yine AYM’nin kendi içtihadında bulunmaktadır.

2000 yılında, Avrupa Gazetesi aleyhine açılan bir davanın Askeri Mahkemede görülmeye başlanması üzerine, davalılar konuyu AYM’ne taşımışlar ve Askeri Mahkeme’deki yargıç heyetinde bir askerin bulunduğunu, sözkonusu şahsın askeri emir-komuta zincirine tabi olduğunu öne sürüp, Anayasa’nın adil yargılanma hakkını düzenleyen 136. maddesinin ihlal edildiğini savunmuşlardı.

AYM ise kararında, bu iddiaları haklı bulurken AİHM’nin İcal v Türkiye kararına dayanmış ve mahkeme heyetinde asker bulunmasının AİHS 6. maddesi ile güvence altına alınmış olan adil yargılanma hakkının ihlal ettiğine hükmeden AİHM kararını kendi kararında kullanmıştı. Sözkonusu kararda, AYM’nin AİHM içtihadına yönelik yaklaşımı şu şekilde ifade edilmektedir: 

“Mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvenceleri konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu birçok kararlar vardır.  Her ne kadar da KKTC Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zorunlu yetkisini kabul etmiş değilse de bu Mahkemenin verdiği kararlara saygılıyız ve bunları dikkate alırız.”

Özetleyecek olursak, AİHS KKTC hukukunun bir parçasıdır, Anayasa’mızın bu Sözleşmeye uygun şekilde yorumlanması gerektiği ve bunu görevi sayan bir Anayasa Mahkemesi vardır. Dahası, yine ayni AYM, AİHS’nin ilkelerini ete kemiğe büründüren AİHM içtihadına saygı gösterdiğini ifade etmektedir.

AİHS’nin 9. maddesi vicdani reddi güvence altına alıyor, benzer kelimelerle kaleme alınmış Anayasamızın 23 ve 24. maddelerinin de bu yönde yorumlanması gerektiği aşikar, yani vicdani reddin KKTC Anayasası’nın güvencesi altında olması gerekiyor. Hal bu iken, vicdani redde dair hiçbir düzenleme içermeyen Seferberlik yasasını Anayasa’ya aykırı bulmayan AYM’nin Kanatlı başvurusundaki kararını nereye koyacağız?

--------------------------

Bu yazıya konu olan vicdani ret hakkı sadece silâhaltına alınmayı veya askerlik hizmeti yapmayı reddetmekle ilgili olan vicdani rettir. Zira vicdani ret kavramı, örneğin kürtaj karşıtı doktorlar tarafından da kullanılmaktadır; vicdani nedenlerle kürtaja karşı olduklarını öne sürerek kürtaj imkânı talep eden anne adaylarına bu hizmeti vermeyi reddeden doktorlar da bulunmaktadır.