Tufan Erhürman

 [email protected]

Cumhuriyet Meclisi, “mazbata mağdurları”nın dört gözle bekledikleri “Borç İlişkilerinden Kaynaklanıp Tahsili Geciken ve/veya Tahsil Edilemez Hâle Gelen Borçların Ekonomik İyileştirme Kapsamında Yeniden Yapılandırılması (Geçici Kurallar) Yasası”nı oy birliğiyle kabul etti.
Başlarken, Meclis’in bu yöndeki çalışmasına genel olarak sıcak baktığımı belirtmek istiyorum. Temelde mevzuatta faizlerin kontrol edilmesine ve icraya ilişkin yeterli düzenlemenin bulunmamasından kaynaklanan sorun, son dönemde artık kamu düzenini tehdit edecek bir boyuta ulaşmıştı ve bu sorunun çözümü için önlem alınması mutlaka gerekliydi. Bununla birlikte, Cumhuriyet Meclisi’nin konuyla ilgili çalışmasının bazı yönlerden ciddi biçimde sıkıntılı olduğunu da vurgulamak zorundayım. Her şeyden önce bu Yasa’nın hazırlanması sürecinde hukukçulardan/avukatlardan (en azından yeterince) yararlanılmamış olmasının kabul edilebilir bir tarafı yoktur. Meclis, hukukun ciddi bir uzmanlık alanı olduğunu nedense bir türlü kabul edememektedir. Oysa, bırakın hukukun ciddi bir uzmanlık alanı olmasını, günümüzde hukukçular dahi kendi içlerinde uzmanlıklarına göre ayrılmakta  ve nasıl ki bir kadın doğum uzmanı beyin cerrahisiyle ilgili bir alanda görüş belirtmekten çekinirse, örneğin idare hukuku uzmanları da, ceza hukuku ya da borçlar hukuku gibi alanlarda söz söylemekten kaçınmaktadırlar. Dileğim, Meclis’in bundan sonraki çalışmalarında bu konuda çok daha hassas davranmasıdır.
Uzmanlığa yaptığım bu vurgudan sonra, benim de Banka Hukuku’nun ya da Borçlar Hukuku’nun teknik alanlarında söz söylemem doğru olmayacaktır elbette. Bu noktadan hareketle, genelde kamu hukukçusu, özelde idare hukukçusu olarak, Yasa’nın kendi alanımdaki sorunlu yanlarına değinmek istiyorum. Yazıyı bu çerçevede iki bölüme ayıracağım. Birinci bölümde, bu Yasa’nın Anayasa’ya aykırı olup olmadığına, ikinci bölümde ise, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmemesi durumunda uygulamada karşılaşılabilecek sorunlara değinmeye çalışacağım. 

I. Yasa Anayasa’ya Aykırı mı?
Bu Yasa’nın Anayasa’ya uygun olup olmadığını temelde KKTC Anayasası’ndaki iki madde üzerinden değerlendirmek gerektiği kanaatindeyim. Bunlardan birincisi 46., ikincisi de 136. maddedir.

1. Sözleşme Özgürlüğü Bağlamında Değerlendirme
46. maddenin 1. fıkrasına göre, “Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince konan koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyla, serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir. Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı yasa ile önlenir”.
Mesele salt bu fıkra açısından değerlendirilirse, yapıldıkları tarihte yürürlükte olan yasal düzenlemelere uygun olan sözleşmelerdeki kuralların sonradan yasa koyucu tarafından çıkarılan bir yasayla düzenlenmesinin/değiştirilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu düşünülebilir.
Ancak, aynı maddenin (46. madde) bir de ikinci fıkrası vardır. Bu fıkraya göre, “Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler kamu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle yasa ile düzenlenebilir ve kısıtlanabilir”. Görüldüğü gibi bu fıkrada, yasa koyucuya, sözleşmelerin imzalanmasından sonra çıkaracağı bir yasayla, imzalanmış sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükleri, Anayasa’da belirtilen sebeplerle, düzenleme/sınırlama yetkisi verilmiştir. Ülkemizde şu anda yaşanan “mazbatalar sorunu”nun kamu düzenini ve sosyal adaleti ciddi boyutta tehdit etmeye başladığı açıktır. Dolayısıyla yasa koyucunun çıkardığı yasayla bu alanı düzenlemesi, kanımca, Anayasa’nın 46. maddesinin 2. fıkrasına uygundur.

2. Mahkeme Kararlarının Değiştirilememesi Bağlamında Değerlendirme
Anayasa’nın 136. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Yasama ve yürütme organları ile Devlet Yönetimi makamları mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Bu organ ve makamlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.
Görüldüğü gibi bu fıkrada, açıkça, mahkemeler tarafından verilen kararların yasama organı tarafından değiştirilemeyeceği belirtilmiştir. Oysa “mazbatalar sorunu”nda mahkemeler tarafından verilmiş kararlar vardır ve çıkarılan Yasa, bu kararların yerine getirilmesini geciktirmeyi ya da kararları değiştirmeyi bir yana bırakın, bu kararları açıkça geçersiz kılmaktadır.
Yasa’nın 5. ve 6. maddelerine göre, “aleyhinde mahkeme hükmü alınmış gerçek veya tüzel kişiler”, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak 4 ay içerisinde “banka ve/veya kredi sağlayıcısına borcun yeniden yapılandırılması talebiyle yazılı olarak başvurur”.
Aslında buraya kadar bir sorun yoktur. Çünkü ortada bir mahkeme hükmü olsa dahi, alacaklı ile borçlu, borcun borçlu için daha uygun koşullarda ödenmesi için anlaşabilirler. Mesele anlaşamamaları durumunda ne olacağıdır.
Yasa’nın 5. maddesinin (3). fıkrasına göre, “Bu madde kuralları uyarınca, yapılandırma talebinde bulunan ilgili kişinin talebinin ilgili banka ve/veya kredi sağlayıcısı tarafından kabul edilmemesi halinde yargı yolu açıktır”. Kanımca bu fıkradan anlaşılması gereken, banka ve/veya kredi sağlayıcısının borçluyla Yasa’daki koşullar çerçevesinde anlaşmayı reddetmesi durumunda, borçlunun alacaklıyı mahkeme kararıyla buna zorlayabileceğidir. Oysa alacaklının elinde hâlihazırda bir mahkeme kararı vardır. Alacaklının, borçluyla, bu Yasa çerçevesinde, hem de mahkeme tarafından anlaşmaya zorlanması, daha önce alınmış mahkeme kararlarının geçersiz kılınması anlamına gelecektir ki, kanımca bu, Anayasa’nın 136. maddesinin (3). fıkrasına aykırıdır.
Benzer bir yorum, Yasa’nın 19. maddesiyle kurulan “Hakem Heyeti” kararları için de geçerlidir. Daha önce belirttiğim gibi, alacaklı, elinde mahkeme kararı bulunmasına karşın, alacağını bu Yasa’daki koşullara uygun bir ödeme planıyla tahsil etmeyi kabul edebilir. Bu durumda bir sorun yoktur. Ancak, alacaklı ile borçlu Yasa’daki kuralların uygulanmasıyla ilgili sorun yaşar ve taraflardan biri Hakem Heyeti’ne başvurursa, Yasa’nın 19. maddesinin (7). fıkrasına göre, Hakem Heyeti’nin konuyla ilgili kararı bağlayıcı olacaktır. Hakem Heyeti’nin kararları bağlayıcı olmasa ve bu Heyet, alacaklıyla borçluyu bir ödeme planı çerçevesinde uzlaştırmaya çalışsa, Anayasa açısından yine bir sorun çıkmayacaktır. Ancak uzlaşamama durumunda Hakem Heyeti’nin kararının bağlayıcı olması, alacaklının daha önce almış olduğu mahkeme kararının idari bir işlemle (Hakem Heyeti’nin kararıyla) geçersiz kılınması anlamına gelir ki bu da, kanımca, Anayasa’nın yukarıda sözü edilen 136. maddesinin (3). fıkrasına aykırıdır. 

II. Yasa’nın Anayasa Mahkemesi Tarafından İptal Edilmemesi Durumunda Uygulamada Doğabilecek Sorunlar
Yasa’nın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmemesi durumunda, bugüne kadar borçlarıyla ilgili olarak haklarında mahkeme kararı verilen gerçek ve tüzel kişiler, dört aylık süre içerisinde alacaklılarına yazıyla başvurarak, Yasa’daki düzenlemeler çerçevesinde borçlarının yeniden yapılandırılmasını talep edeceklerdir. Alacaklı bu talebi kabul etmezse, borçlunun Yasa’nın 5. maddesinin (3). fıkrasından hareketle mahkemeye başvurarak alacaklıyı, borcu Yasa’daki hükümler çerçevesinde yeniden yapılandırmaya zorlaması mümkündür.
Bu arada, alacaklı borcun yeniden yapılandırılmasını kabul etse dahi, Yasa’daki hükümlerin nasıl uygulanması gerektiği konusunda alacaklıyla borçlu arasında bir uyuşmazlık çıkabilir. Böyle bir uyuşmazlığın çıkması durumunda taraflar, Yasa’nın 19. maddesinde düzenlenen Hakem Heyeti’ne başvurarak uyuşmazlığın çözülmesini isteyebileceklerdir.
Hakem Heyeti, Yasa’nın 19. maddesinin (2). fıkrasına göre, Maliye Bakanlığı temsilcisi (başkan), Merkez Bankası tarafından görevlendirilen temsilci, Bankalar Birliği tarafından görevlendirilen temsilci ve Ticaret Odası, Sanayi Odası ve Esnaf ve Zanaatkarlar Odası’nın kendi aralarından seçecekleri bir temsilciden oluşacaktır. Kanımca Yasa’nın uygulanmasından kaynaklanacak birinci sorun bu noktada ortaya çıkacaktır. Bankalar Birliği hâlihazırda Yasa’yı Anayasa Mahkemesi’ne götürme niyetinde olduğunu açıklamıştır. Bu durumda en azından Mahkeme kararı çıkıncaya kadar Heyet’e üye vermeyi reddedebilir. Ayrıca Ticaret Odası, Sanayi Odası ve Esnaf ve Zanaatkarlar Odası’nın da ortak bir isim üzerinde uzlaşmalarının kolay olmayacağı öngörülebilir.
Yasa’nın uygulanmasından kaynaklanabilecek ikinci sorun, Hakem Heyeti’ne, 19. maddenin (4). fıkrasına göre kendisine yapılan başvuruları 15 gün içerisinde karara bağlama ve yine aynı fıkranın (6). fıkrasına göre de kararlarını gerekçeli olarak yazma zorunluluğu getirilmiş olmasıdır. Bu Heyet’teki kişilerin en azından bir kısmının tek işinin Hakem Heyeti üyeliği olmayacağı ve Heyet’e çok sayıda başvuru yapılabileceği dikkate alınırsa, bu başvuruların 15 gün içinde ve gerekçeli olarak karara bağlanmasının birçok durumda son derece güç olacağı açıktır.
Üçüncü sorun, bu Heyet’in alacağı kararların hukuki niteliğidir. Yukarıda açıklandığı gibi Heyet, tarafları uzlaştırma amaçlı, tavsiye niteliğinde kararlar değil, 19. maddenin (7). fıkrasına göre, bağlayıcı kararlar alacaktır. Heyet yargıç güvencesine sahip üyelerden oluşmadığına göre, kararları yargısal nitelikte olmayacaktır. Bu Heyet Yasa ile kurulduğuna ve tek yanlı işlemler yapacağına göre, bunun kararlarının idari işlem niteliğinde olacağı da açıktır. Yine 19. maddenin (7). fıkrasına göre, Heyet kararlarına karşı yargı yolu açık olacaktır. Bu durumda bu yargı yolunun Anayasa’nın 152. maddesi çerçevesinde Yüksek İdare Mahkemesi olduğu bellidir. Taraflardan biri Heyet’in kararının Yasa’ya aykırı olduğunu düşünürse YİM’e başvurarak bu kararın iptalini isteyebilecektir. Kararın iptal edilmesi durumunda da YİM sadece kararın hukuka aykırı olduğunu söylemekle yetinecek ama taraflar arasındaki uyuşmazlık çözülmüş olmayacaktır. Çünkü YİM’in kararı iptal etmek dışında (örneğin yapılandırmayı kendisinin yapması gibi) bir yetkisi yoktur. Bu da, uyuşmazlıkların uzayıp gitme riskiyle karşı karşıya olduğunu gösterir.

Sonuç
Bir dergi yazısında bu Yasa’yı bütün yönleriyle ele almak elbette mümkün değildir. Kaldı ki, daha önce de belirttiğim gibi, Banka Hukuku ve Borçlar Hukuku alanındaki sorunlar benim uzmanlık alanımın dışındadır. Dolayısıyla bu alanlardaki sorunlara değinmeye kalkışmam doğru olmayacaktır.
Ama bu kısa inceleme sonucunda dahi bu Yasa ile ilgili olarak birtakım sonuçlara varmak olanaklıdır:
1. Yasa, kanaatimce, Anayasa’ya aykırı hükümler içermektedir.
2. Yasa’nın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmemesi durumunda dahi uygulamada pek çok sorunla karşılaşılacak ve uyuşmazlıklar çözülmeyecek, uzayıp gidebilecektir.
3. Belki bunlardan da önemli olan sorun, bu Yasa’nın sorunun kaynağıyla ilgili çözüm getirmemesidir. Giriş kısmında da belirtilmiş olduğu gibi, sorunun kaynağında, mevzuatta faizlere ve icraya ilişkin yeterli düzenlemenin bulunmaması yatmaktadır. Bugün alacaklılar mahkeme kararı almalarına karşın alacaklarını tahsil edememekte, icra bu ihtiyaca cevap verememektedir. Ayrıca ekonomik durumun giderek bozulması ve tüketim toplumunun sonucu olarak insanların gelirleriyle orantısız harcama yapması neticesinde bankalardan düşük sayılamayacak faiz oranlarıyla borç alınmaya devam edilmektedir. Bu konularda düzenleme yapılmaksızın, alacaklıların alacaklarını sürüncemede bırakan hükümler getirilmesi önemli bir tehlikeyi ortaya çıkarabilecek, alacaklarını hukuk yoluyla tahsil edemeyen alacaklılar, başka yollara başvurmayı gündemlerine alabileceklerdir.
Bu şartlar altında, yangından mal kaçırır gibi, hukukçulardan dahi gizlenerek yapılan bu tip çalışmalar, ne kadar iyi niyetle yapılmış olurlarsa olsunlar, sorunları çözmek yerine daha büyük ve çözümü olanaksız sorunlara yol açabilecektir. Sosyal patlamaların eşiğine gelmiş (bana sorarsanız o eşiği de aşmış) ülkemizde artık herkesin çok daha dikkatli olması gerekir.